Victorio Magariños Blanco

I.- EL PROBLEMA DE LAS LEGITIMAS.-

En los despachos notariales se plantean, cada vez con más reiteración, problemas como los siguientes:

Marido y mujer quieren otorgar testamento de modo que la propiedad plena de sus bienes, que la mayoría de las veces se reducen a la vivienda y el mobiliario, quede íntegra para el sobreviviente sin límites ni obligación de indemnizar a los descendientes. Y se llevan una desilusión y frustración cuando se les dice que no pueden hacerlo, a pesar de que los han adquirido ambos con su trabajo, y que probablemente vayan a necesitar venderlos, y, con el precio, pagar el costo de una residencia.

Marido y mujer, que conocen el sistema legitimario que les ata, pretenden otorgar capitulaciones pactando el régimen de separación, con el objeto de tener cada uno su piso en propiedad, y evitar tener que contar con los hijos para la liquidación de la sociedad de gananciales, por la inseguridad que ello les produce. Pues saben que con el sistema de legítimas tienen que compartir con los hijos los dos tercios de la herencia.

Una persona desea dejar sus bienes a otra que le cuida, pues sus hijos ya situados, le visitan protocolariamente de vez en cuando, pero no asumen su cuidado y atención afectiva.

Una persona, a la que sus hijos ya mayores e independientes ni le ayudan en su negocio ni se interesan para nada por el seguimiento del mismo, quiere o designar libremente al heredero que continúe la empresa, o que sus bienes, obtenidos con el esfuerzo de muchos años, pasen a una institución que le recoja y atienda en su vejez; o simplemente constituir una fundación benéfica, dotándola con todos sus bienes.

Un padre viudo que es dueño de un negocio importante, tiene un solo hijo soltero, ya mayor, que no muestra el menor interés por el negocio, salvo el de retirar de sus beneficios una cantidad para vivir cómodamente. Pretende hacer testamente de modo que el hijo no pueda acceder más que a lo necesario para cubrir sus necesidades.

Una persona casada y sin hijos, cuyo patrimonio lo constituye la vivienda o el negocio conjunto, adquiridos con su esfuerzo, no puede dejárselos íntegramente a su cónyuge, pues la legítima de los ascendientes se lo impide.

En todos estos supuestos, y, generalmente casi siempre y en todo caso, los testadores se llevan una sorpresa al comprobar que la propiedad de lo que han ganando con el esfuerzo de muchos años está sometida a fuertes limitaciones, que la libertad de disponer de sus bienes está gravemente restringida, aunque la restricción sea en beneficio de sus parientes, pues el Código Civil impide a una persona disponer libremente de sus bienes para después de su muerte, estableciendo un sistema rígido de límites, a través de las legítimas.

He podido comprobar, a través de la experiencia del despacho, que este sentimiento de rechazo está bastante extendido, quizás, como veremos, porque tal limitación ya no cuenta hoy con el soporte tradicional de una familia que se mantenía durante toda la vida de los padres como núcleo de convivencia y de protección recíproca.

Por lo tanto, es conveniente hacer una reflexión sobre el fundamento actual del sistema legitimario, y analizar las razones por las que un gran número de ciudadanos manifiestan tal rechazo, y también, en su caso, si no habrá llegado la hora de modificar el sistema sucesorio del Código Civil, en el sentido de adaptarlo a las necesidades actuales y a la realidad social que está demandando un nuevo esquema sucesorio.

Pero recordemos, en primer lugar, el sistema legitimario español y, luego, la razones tradicionales que apoyan el sistema de libertad de testar y también aquéllas en que se fundamenta la limitación legitimaria.

II.- SISTEMA LEGITIMARIO ESPAÑOL.-

El sistema legitimario español es de los más variados, a causa de la confluencia del establecido en el Código Civil con el de las diversas Comunidades Autónomas, que adoptan soluciones que van desde la más rígida del Código civil hasta la más libre de la legislación navarra, pasando por la aragonesa de amplia libertad dentro del colectivo de los descendientes, como veremos a continuación.

1.-Sistema del Código Civil.-

En el CC triunfó la tesis de la legítima larga de dos terceras partes en favor de los descendientes, si bien con libertad de mejorar en un tercio a cualquiera de ellos. (art. 808 y 823 CC).

Se reconoce también la legítima de los ascendientes, en defecto de descendientes (tercera parte o mitad de la herencia, según concurran o no con el cónyuge viudo). (Art. 809 CC).

Para garantizar las legítimas, el CC dispone de normas protectoras que impiden burlar el freno a la libertad de testar que las mismas suponen. Estas normas se refieren a la legítima misma (causas taxativas de desheredación: art. 813, y efectos de la preterición: art 814), a la cualidad de la misma (no se pueden establecer sobre la legítima gravámenes, condiciones o sustituciones (art. 813), o garantizan la extensión cuantitativa de la misma (art. 815, 817, 820).

La legítima se protege también frente a actos realizados inter vivos, como las donaciones, que han de computarse y reducirse en su caso (art 819 CC).

El sistema de protección se cierra con la prohibición de pactos de renuncia de la legítima (art. 816 CC).

También al cónyuge viudo se le reconoce un derecho, que supone un freno a la libertad de testar (aunque para tal caso el CC emplea la palabra derechos del cónyuge viudo que no legítima), y consiste en el usufructo de un tercio si concurre con descendientes, de la mitad si con ascendientes o con hijos sólo del fallecido concebidos durante el matrimonio de ambos, y de los dos tercios cuando no existen descendientes ni ascendientes.

Existen, además, normas que dan entrada a limitaciones basadas en la procedencia de los bienes, aunque no se pueda hablar propiamente de troncalidad, y, por lo tanto, en el reconocimiento de una fiducia tácita a favor de la familia de procedencia. Así, las reservas de los artículos 811 (lineal) y 968 y ss del CC, y el derecho de reversión del 812 CC.

Sin embargo, poco a poco, de manera tímida, se han ido abriendo vías de libertad, aunque exiguas, unas de origen doctrinal y jurisprudencial y otras legal, que suponen el reconocimiento de que la legítima es en muchas ocasiones un impedimento serio para la equilibrada distribución del patrimonio y también el inicio de un movimiento favorable a reducir el ámbito de aquélla.

Así, las cláusulas de opción compensatoria, la de prohibición de enajenar en beneficio del propio legitimario hasta que alcance cierta edad, la de exclusión del padre o padre de la administración de los bienes que le corresponderían como consecuencia de la patria potestad, designando otro administrador al amparo del art. 164 CC.

El mismo CC, en la norma del art. 1056 CC, ofrece una flexibilidad al sistema en beneficio de la conservación de la empresa, y también en las de los artículos 841 a 847 CC relativas al pago de la legítima en metálico extrahereditario.

Ultimamente se ha dado entrada (por Ley 41/2003 de 18 de noviembre), si bien limitadamente y con el único fin de proteger a los discapacitados, a normas que implican una libertad de decisión en perjuicio de la legítima tradicional. Así, el artículo 808 párrafo tercero CC, que permite imponer sobre la legítima estricta una sustitución fideicomisaria a favor del discapacitado, y el 822 CC que excluye del cómputo de la legítima la donación del derecho de habitación de la vivienda habitual a favor de un legitimario con discapacidad.

También supone una extensión de la libertad de testar la norma especial y poco utilizada establecida en el art. 831 CC, relativa a la facultad que se concede al cónyuge viudo, en particular la de pagar las legítimas con bienes del cónyuge que ejercite las facultades.

Sin embargo, todas estas posibilidades no son más que o bien rodeos doctrinales e interpretativos o paliativos legales que no resuelven el problema de modo satisfactorio.

2.-En Galicia rige el sistema legitimario del Código Civil. Pero existen algunas especialidades que amplían la libertad de testar. Así, la posibilidad del usufructo de viudedad , que la Ley de Derecho Civil de Galicia de 24 de mayo de 1995 configura como institución familiar, y que incide sobre las legítimas de descendientes o ascendientes que quedarán gravadas in qualitate, no sólo con dicho usufructo sino además con la atribución de una serie de facultades dispositivas al usufructuario (enajenación de mobiliario y semovientes, tala de árboles, etc), si bien con la restricción de la obligación de alimentos con cargo al usufructo a favor de los descendientes comunes que lo precisaren.

A lo largo de este trabajo comprobaremos que la obligación de alimentos es la constante que el legislador y la doctrina tienen presente cuando la libertad de testar se reconoce o amplía.

Regula también la ley gallega el derecho de labrar y poseer , como supuesto especial de mejora, que conlleva el pago de la legítima en metálico a los demás herederos forzosos. Pero merece una consideración principal, desde el punto de vista de la libertad de testar, la institución de las apartaciones, que permite a una persona en vida adjudicar a uno de sus legitimarios la plena titularidad de bienes determinados, quedando excluido el adjudicatario con carácter definitivo de su condición de legitimario, cualquiera que sea el valor de la herencia en el momento de deferirse.

3.- En el País Vasco rige la Ley 3/1992 de 1 de julio, que reconoce y regula tres sistemas:

a.-El de los territorios sujetos al Fuero Civil de Bizkaia , cuyas principales características son: 1) Se reconoce la legítima a los descendientes (cuatro quintas partes) y ascendientes (la mitad de la herencia), en defecto de aquéllos. No obstante, la libertad de testar se manifiesta en toda su amplitud dentro del ámbito familiar, al configurar la legítima como colectiva , pues el art 54 permite que el testador pueda distribuir libremente los bienes entre los sucesores de cada línea, apartando a los demás, sin fórmula especial de apartamiento, e incluso preferir al de grado más remoto al más próximo.

Además, cabe imponer sobre la legítima sustituciones o gravámenes a favor de otros sucesores forzosos, así como el usufructo universal establecido a favor del viudo (art. 60).

No obstante, esta libertad tiene el límite del art 66 que faculta a los descendientes que se encuentren en situación de pedir alimentos para poder reclamarlos de los sucesores, cuando no haya persona obligada a prestarlos.

2) Se concede al cónyuge viudo el usufructo de la mitad de la herencia si concurre con descendientes o ascendientes, y de los dos tercios en otro caso (art. 58); aparte de los derechos que cada cónyuge tiene como consecuencia del régimen de comunicación foral de bienes regulado en los art 95 y ss, por cuya virtud se hacen comunes por mitad todos los muebles o raíces de la procedencia que sean, por cualquier título.

3) La protección del carácter familiar del patrimonio , a través de la troncalidad , que se extiende a los actos de disposición de los bienes troncales (art 17) y a la sucesión intestada y forzosa. Para los descendientes todos los bienes raíces sitos en el Infanzonado son troncales. En relación a las líneas ascendente y colateral es preciso que dichos bienes hayan pertenecido al tronco común del sucesor y del causante de la sucesión (art. 22). La libertad de disposición queda limitada no sólo por la legítima sino también por la troncalidad (art. 55, 56 y 57).

b.- El de los municipios en los que rige el Fuero de Ayala se produce la más amplia libertad de testar . En efecto, el art 134 dispone que los que ostenten la vecindad foral de los municipios en los que rige el Fuero de Ayala podrán disponer libremente, apartando a sus herederos forzosos (descendientes, ascendientes y cónyuge) con poco o con mucho, como quisieren o bien tuvieren. Y que el apartamiento puede ser expreso o tácito, individual o conjunto.

Merece resaltar las palabras del Preámbulo de la Ley cuando dice que esta regulación resulta de absoluta actualidad, al conectarse con el más moderno derecho sucesorio , y que en los foros y legislaciones más recientes la evolución se fundamenta en la consagración del respeto a la libre voluntad del causante.

c.-Ordenación sucesoria del caserío Guipuzcoano.- Rige en Guipúzcoa el sistema legitimario del Código Civil, si bien la Ley 3/1999 de 26 de noviembre establece una mayor amplitud de la libertad de testar en relación con el caserío guipuzcoano.

Así, los art. 154 y 155 permiten al causante disponer, incluso por donación ( en este caso conservando el destino hasta el fallecimiento del donante), del caserío a favor de alguno o de algunos en proindivisión de los descendientes o ascendientes, en cuyo caso el valor del caserío y sus pertenecidos no se computará para el cálculo de las legítimas. Pero en este caso los descendientes o ascendientes herederos forzosos que, como consecuencia de la exclusión del caserío, queden en condición de pedir alimentos, podrán reclamárselos al beneficiario o beneficiarios de aquél en proporción a cuanto éstos hubieran recibido del causante. Este podrá privar del derecho de alimentos al heredero forzoso que hubiere incurrido en causa de desheredación.

Para el caso de que procediera la exclusión del valor del caserío y sus pertenecidos del cómputo legitimario, el cónyuge viudo ostentará el derecho de habitación sobre la casa o parte de ella que constituyere la vivienda familiar, derecho que es independiente del que le pudiere corresponder sobre el resto del patrimonio, conforme al Código Civil. Además, cabe el legado de usufructo del caserío y sus pertenecidos a favor del viudo (art 161), y puede el causante encomendar al cónyuge la designación de sucesor en el caserío y sus pertenecidos.

4.-Aragón.- La Ley 1/1999 de 24 de febrero, de sucesiones por causa de muerte, recoge la tradicional legítima colectiva, referida únicamente a los descendientes , que son los únicos legitimarios, y limitándola a la mitad de la herencia en aras de la mayor libertad de testar. De manera que el causante puede dejar los bienes a uno sólo (incluso nieto habiendo hijos), o distribuirlos de forma igualitaria. Basta para excluir a un legitimario sin que haya preterición la mención en el testamento o escritura en la que se ordene la sucesión, o cualquier atribución de carácter irrelevante o simbólico.

La libertad se amplía : a) al permitir gravámenes a favor de otros descendientes, o para el caso de fallecer todos los legitimarios sin descendencia respecto a los bienes de que no hubieren dispuesto, o con causa justa (art. 186), b) al permitir la exclusión voluntaria de descendientes, los cuales quedan privados de suceder abintestato, salvo que la exclusión absoluta se refiera a todos o al único legitimario art. 197 y 198), c) al admitir los pactos sucesorios, entre ellos la renuncia a la herencia de otro u otros (art 65) y la renuncia unilateral a la legítima o por pacto antes o después de la delación (art 177).

No obstante, habrá que tener en cuenta:

1) el derecho de alimentos que el art 200 establece a favor de los legitimarios de grado preferente que estén en situación de pedirlos al hacerse efectivas las disposiciones sucesorias, en proporción a los bienes recibidos, siempre que no esté obligado a prestarlos el cónyuge usufructuario o los parientes del alimentista conforme a la legislación general.

2) el derecho de viudedad (regulado por Ley 2/2003 de 12 de febrero, de régimen económico matrimonial y viudedad en Aragón) que adquiere cada cónyuge con el matrimonio, y que se manifiesta durante el matrimonio como derecho expectante sobre los bienes del otro y los consorciales, y que no se extingue con su enajenación, salvo en determinados supuestos (art. 97 y 98). Aunque cabe pactar en escritura pública o disponer de mancomún en testamento su exclusión, limitación, o la exclusión pero conservando el usufructo vidual, así como regularlo como libremente convengan. (art. 90).

3) A la muerte de un cónyuge, el otro tiene derecho al usufructo de todos los bienes del premuerto, así como a los enajenados en vida sobre los que subsista el derecho expectante de viudedad ( usufructo vidual ). Derecho que puede excluirse por un cónyuge sobre los bienes de su herencia que recaigan en descendientes suyos que no sean comunes, siempre que el valor de tales bienes no exceda de la mitad del caudal art.101). Además, el titular de empresas o explotaciones económicas privativas que se transmitan a hijos o descendientes podrá ordenar la sustitución del usufructo vidual por una renta mensual a cargo del adquirente (art. 102).

5.- Cataluña.- El Código de Sucesiones de 30 de diciembre de 1991 regula la legítima catalana, conservando la cuantía de una cuarta parte. Son legitimarios los hijos por partes iguales, y en su defecto el padre y la madre por mitad.

No se pueden establecer limitaciones a la misma, pero el heredero o personas facultadas para hacer la partición o distribuir la herencia pueden optar por el pago en dinero, y el causante puede disponer que la legítima no devengue interés, respondiendo el heredero personalmente del pago de la legítima o su suplemento.

La legítima no puede renunciarse antes de su delación, siendo nulo todo pacto o transacción sobre ella, salvo el pacto de sobrevivencia celebrado entre consortes en capitulaciones, por el cual quien sobreviva renuncia a la legítima que le podría corresponder en la sucesión intestada de su hijo impúber, y el pacto entre ascendientes y descendientes en capitulaciones, dote o donación, por el cual el descendiente que recibe de su ascendiente bienes en pago de la legítima futura renuncia al posible suplemento (art 377).

Se conserva también, además del tradicional año de luto y la tenuta, la cuarta vidual, a favor del cónyuge sobreviviente que no tenga al fallecer el otro cónyuge suficientes medios para su congrua sustentación, considerando el nivel de vida que habían mantenido y el patrimonio neto.

6.-Islas Baleares.- Se regula por el Decreto Legislativo de 6 de septiembre de 1990 que aprueba el Texto refundido de la Compilación del Derecho Civil de Baleares, distinguiendo el sistema de:

a.-Mallorca y Menorca.- Son legitimarios los hijos, y en su defecto los padres.

La cuantía de la legítima de los hijos varía según el número: la tercera parte si fueran cuatro o menos, y la mitad si excedieren de ese número.

La legítima de los padres es la cuarta parte del haber hereditario.

El cónyuge tiene derecho al usufructo de la mitad del haber hereditario si concurre con descendientes, a los dos tercios si con padres, y al usufructo universal en otro caso.

Debe ser pagada en bienes de la herencia, si bien el causante o heredero distribuidor puede autorizar el pago en metálico.

Se regula el pacto sucesorio denominado definición, por cuya virtud los descendientes pueden renunciar a todos los derechos sucesorios o sólo a la legítima, en contemplación de alguna asignación que reciban o hubieran recibido.

b.-Ibiza y Formentera.- La legítima de los hijos y descendientes es variable e igual sustancialmente a Mallorca. En cuanto a los padres se remite la Código Civil. No se recoge en el grupo de legitimarios al cónyuge viudo como tal legitimario, si bien al regular la sucesión intestada en el art. 84 se establece que adquirirá en la sucesión del difunto el usufructo de la mitad de la herencia en concurrencia con descendientes y de dos terceras partes con ascendientes.

El heredero o sucesor contractual podrá pagar la legítima en dinero. Y cabe el pacto de renuncia o finiquito en contemplación de compensación hecha en vida por el ascendiente o heredero contractual.

7.-Navarra.- En Navarra se consagra el principio de la máxima libertad de testar, solo dulcificado por la exigencia de atribuir a los herederos forzosos la legítima formal o formularia típica de Navarra, pues los legitimarios deberán ser instituidos en la legítima foral navarra, que consiste en la atribución a cada uno de los herederos forzosos de cinco sueldos febles o carlines y una robada de tierra en los montes comunes. Legítima que no tiene contenido patrimonial ni atribuye cualidad de heredero.

El navarro puede designar pues libremente heredero y disponer con igual libertad de sus bienes para después de su muerte.

Sólo tiene el carácter de herederos forzosos los hijos y sus descendientes.

No obstante existe una limitación a favor de los hijos de un matrimonio anterior , los cuales no deberán recibir de sus padres menos que el más favorecido de los hijos o cónyuge de ulterior matrimonio.

Otra limitación es la derivada del usufructo de fidelidad , derecho que tiene el cónyuge viudo a usufructuar todos los bienes dejados por su consorte, si bien se puede renunciar a él antes o después del matrimonio en escritura pública. El usufructo no comprende los bienes que hubieran sido objeto de donación mortis causa.

Al hacer este breve análisis de los distintos sistemas que rigen en nuestro territorio nacional, me he detenido con especial atención en los denominados forales, porque en mayor o menor grado recogen con más amplitud que el CC la libertad de testar, y su vigencia durante tantos siglos demuestra que los argumentos utilizados en contra de la libertad de testar, sobre todo los basados en los perjuicios para la familia, carecen de base cuando se observa la realidad social de los territorios en los se ha aplicado sin que la familia saliera mal parada en comparación con la de los territorios sometidos al Código Civil. Merece, pues, una especial consideración la existencia de tales sistemas dentro de nuestro territorio, cuyo peso e influencia siempre será de mayor fuerza que la lejana legislación comparada que algunos podrían estar tentados a manejar como argumento contra la libertad de testar.

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CAPÍTULOS III, IV
CAPÍTULO V, CONCLUSIONES