Victorio Magariños Blanco

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III.- ORIGEN DEL SISTEMA.-

Al sistema legitimario español, tan variado, como hemos visto, y tan rígido y severo en el CC, se llega después de una confluencia de diversos regímenes sucesorios a lo largo de la historia.

En Derecho Romano, que tanto rigió e influyó en Europa, la libertad de testar sólo estaba limitada por la exigencia de la mención de los hijos en el testamento, pero podían ser desheredados sin necesidad de justificación alguna. El efecto de la preterición era la nulidad del testamento (testamentum iniustum) y la apertura de la sucesión intestada si era un hijo varón el preterido; si era una hija o un nieto o nieta tan solo debía ser rectificado para dar entrada al preterido en su cuota abintestato cuando concurriere con otros sui, o en la mitad de la herencia frente a herederos extraños.

El Derecho civil y pretorio defendían los derechos hereditarios de los hijos preteridos en el testamento paterno, pero no impedían la desheredación injustificada; su sucesión forzosa era puramente formal y no se reservaba una determinada porción de bienes. Una reserva de parte de legítima se introduce a fines de la República , como reacción contra la decadencia de la antigua moralidad en el uso de la libertad de testar, por la vía de un procedimiento especial ante el tribunal de los centumbiri primero y, luego, extra ordinem: la querella inofficiosi testamenti. Como señala D´Ors, mediante este recurso, en el que dominaba el arte de la retórica más que la ciencia del derecho, se atacaba el testamento como injusto (contra el officium del afecto familiar) so pretexto de que el testador no estaba en su cabal juicio al disponer de sus bienes ( color insaniae). Así, sin principios fijos, se fue sentando la práctica de que los hijos llamados a heredar abintestato debían recibir, si no habían dada causa que pareciere suficiente para desheredarlos, una porción de bienes que se fijó en la cuarta parte de lo que le correspondía abintestato (por influjo de la ley Falcidia) .

Si el testador no había dejado por cualquier título esa legítima su testamento quedaba rescindido y se abría la sucesión intestada, aunque se acostumbró a salvar del testamento aquello que era compatible con el derecho del legitimario.

Justiniano fundió esa sucesión forzosa material con la antigua sucesión forzosa formal del descendiente preterido. El legitimario debía aparecer instituido heredero aunque fuera en una cuota simbólica o en una cosa determinada y podía completar su legítima con lo recibido con cualquier disposición directa del causante, y si lo dejado por el testador no cubría la legítima se acudía a la acción para rectificar el testamento y completar la cuota debida, que aumentó a un tercio (actio ad supplendam legitimam).

Sin embargo, en ciertos ambientes provinciales eran frecuentes pactos de renuncia a la sucesión futura, en especial el que solía acompañar a la dote. Por eso una constitución de Alejandro Severo del año 230 d.C. , que probablemente repetía otras anteriores a juzgar por un texto de Papiniano de igual tenor (entre el 206 y 212 d.C.), proscribió el pacto incluido en un documento dotal en que la hija renunciaba a recibir más en la herencia paterna.

La razón de tal prohibición estaba en que la renuncia atentaba al fundamento básico de la querella inofficiosi testamenti, que tenía la función social de incentivar los comportamientos piadosos para con los parientes más próximos, ya que garantizaba a todos que van a ser recompensados, pues como señalaba Papiniano “el hijo debía ser recompensado por los méritos de su reverencia paterna antes que ser obligado por pactos” .

Sin embargo, el pacto de renuncia a la legítima prosperó en todas las regulaciones locales del occidente europeo continental. Una decretal de Bonifacio VIII, del año 1299, estableció la validez del pacto de renuncia con ocasión de la dote recibida por la hija; cuya finalidad era dar amparo a una práctica frecuente en la Edad Media , básica para evitar la dispersión de los patrimonios, especialmente los nobiliarios.

Como señala LACRUZ es de suponer que en el Derecho romano vulgar, vigente en España en la época de las invasiones, existía una libertad de testar bastante amplia, y que, aunque los visigodos practicaron originariamente un sistema de comunidad doméstica o propiedad familiar, sin embargo la regulación que conocemos representa una transacción entre los principios romanos y los germánicos. Así la ley Dum inlicita de Chindasvinto establece la legítima de los hijos en los cuatro quintos, que comprende un parte de mejora de un décimo, posteriormente elevada a un tercio por Ervigio.

No obstante, como observa LACRUZ, la libertad de disposición se va desarrollando de los Derechos particulares por influencia de la Iglesia y de la economía burguesa, tanto que en algunos fueros llega a poderse disponer de todo el patrimonio. Añade el mismo autor que en las fuentes generales se tiende igualmente a la libertad de testar y en algunos reinos o territorios se introduce por costumbre y luego por ley (Navarra y tierra de Ayala), si bien en Castilla se conserva la legítima visigoda en los términos vistos; y que el Código civil es más liberal que el Derecho anterior, pero dista todavía mucho de los ordenamientos forales, pues se inspira en el Derecho de Castilla pese a las diversas fórmulas transaccionales de la Comisión de Codificación y la influencia de los Códigos francés e italiano.

Vemos pues como la libertad de testar ha estado sometida a una tensión que se inicia con el officium pietatis del Derecho romano, pasando por la rigidez de la legislación visigoda, y la apertura que supuso la influencia de la Iglesia para favorecer las mandas a su favor, en paralelo con la conveniencia de mantener el poder de la tierra concentrado, mediante la institución de los mayorazgos por exigencia de estructura social y del estamento nobiliario, y vuelta otra vez a la rigidez legitimaria por razones políticas de igualación a partir de la Revolución francesa.

Incluso la vía de escape a la limitación a la libertad de testar a través de los pactos de renuncia, se vio cerrada por el Código civil francés de 1808, que recogiendo las ideas de la Revolución , que consideraban que la libertad de testar era la fuente de privilegios de uno de los hijos y la causa de perpetuación de desigualdades propias del antiguo régimen, proscribió la renuncia de los derechos sucesorios en vida del causante (art. 791 y 1030). Lo que se fundamentó por los comentaristas en la necesidad de eliminar las desigualdades entre los hijos debida a la falta de libertad que solían sufrir a la hora de suscribir tales pactos.

Tales ideas fueron acogidas en España a mediados del siglo XIX por el Tribunal Supremo; y, luego, el Código civil en su artículo 816 prohibió la renuncia o transacción sobre la legítima futura, probablemente por influencia del Código francés, como señala PEREZ SIMEON, aunque García Goyena cite el Codex (C.3,28,35,1) como antecedente, pues la ruptura de la tradición medieval, promovida por los revolucionarios franceses, no se debe a una voluntad de restaurar el Derecho romano justinianeo, ya que éste responde a motivaciones humanitarias cuales eran evitar que los comportamientos piadosos de los hijos quedaran desincentivados, mientras que aquéllos evitar que las renuncias sean utilizadas por los nobles para perpetuar la desigualdad entre los hijos.

IV.- FUNDAMENTO DE LA LIBERTAD DE TESTAR.-

A.-Es muy revelador y alumbra el tema que estamos tratando el análisis del debate suscitado entre los autores del Derecho común en torno a si la legítima es debida por Derecho natural o positivo al enfrentarse con que algunos estatutos y costumbres desconocían las legítimas.

Ante el problema del fundamento de la legítima un sector entendió que o bien era debida por Derecho natural "quod in materia" y por Derecho civil "quod ad quantitatem", o que era debida sólo por mandato del Derecho civil, como Baldo, en su Conc. 465, y el abad Panormitano, por entender "quod nomine origine, quantitate, et entitate legitimae est di­cenda de iure civile", por lo cual tanto la ley como los estatutos podían desconocer la legítima.

Los que entendieron que la legítima era debida por derecho na­ tural, se basaron en que era subrogada en la obligación alimenticia , como indicaron Bartolo, Socino, Fulgosio y otros. Pero, como objetó el abad Panormitano, en ese caso, el ascendiente sólo debería la legítima al descendiente a quien en concreto le debiera alimentos; y así, no se deberían viviendo el padre en las herencias de la madre ni de la abuela, ni tendría derecho a ella el hijo industrioso.

B.- Los juristas castellanos de los siglos XVI y XVII, que, apuntando alto, no se limitaron a la mera exégesis de las normas, sino que, al enfrentarse con la admisión de los mayorazgos, se plantearon igualmente el problema del fundamento de la legítima y, más concretamente, si las legítimas eran de­ bidas por Derecho natural.

La mayoría de los autores españoles consi­deraron que, si bien del Derecho natural resultaba el derecho a la legítima, el Derecho positivo podía reducirla incluso a un mero derecho a re­cibir alimentos en caso de precisarlos.

Así, GREGORIO LÓPEZ, siguiendo a BALDO, consideró que el Derecho municipal para favorecer al primogénito podía autorizar la cuasi desheredación de los otros hijos, pero pudiendo el juez enmendar la disposición cuando alguno de los hijos quedare perjudicado en los alimentos , que deberá graduarlos por la calidad de las personas, el valor del patrimonio y demás circunstancias; y que por licencia regia puede autorizarse, sin la nota de iniquidad, la total exclusión de la legítima en la fundación de un mayorazgo, siempre que se salven los alimentos, como es costumbre.

ANTONIO GÓMEZ aceptó la constitución del mayorazgo con licencia del príncipe, privando de la legítima a los demás hijos, con tal de que se les dejen los alimentos necesarios .

VÁZQUEZ DE MENCHACA no discutió a los descendientes este derecho de alimentos cuando lo necesitaran. Pero después de plantearse el problema de si por la ley o por es­ tatuto o por costumbre la legítima de los hijos podía disminuirse total­ mente y si, incluso, era posible que se prohibiera, llegó a afirmar que la ley, e incluso la costumbre , no sólo puede excluir totalmente el deber de dejar legítima a los hijos, sino que también podía prohibir que se dejara, como ocurría en los mayorazgos establecidos .

Al llegar a este punto conviene resaltar que la clave de la argumentación de los juristas a favor del fundamento natural de la legítima está en su carácter subrogado en la obligación de alimentos, que no en la existencia de un deber familiar genérico y consiguiente derecho por razón de parentesco .

Se puede decir que es una constante en la posición de los juristas la consideración de la legítima como una determinación de la norma positiva, y que la libertad sólo está naturalmente limitada por la obligación de alimentos cuando proceda, por lo que la regulación de la legítima es una cuestión de política jurídica.

Como cuestión de política, y con fundamento, sobre todo, en criterios sociales y económicos, se planteó entre los juristas del siglo XIX, como veremos a continuación.

C.- Polémica en el período de la codificación española.-

Como señala VALLET todo el período codificador del Código civil español vivió en un clima polémico en torno a qué régimen sucesorio debía ser elegido entre los sistemas de legítimas o de legítimas y mejoras, de una parte, y el de libertad de testar, más o menos absoluta, de otra; y que su estudio, sin duda, es uno de los más instructivos y formativos que pueden ofrecerse a un jurista .

En parte, la polémica tuvo su causa próxima en la coexistencia en España de un sistema legitimario muy restricto de la libertad de testar (Derecho de Castilla) con el de amplia libertad de testar de los territorios forales y la conveniencia de unificar la legislación.

1.- A favor de las legítimas destaca sobre todos ALONSO MARTINEZ, quien en base a consideraciones de protección a la familia y de política económica y social, expuso las siguientes razones:

a.- Que la naturaleza ha hecho esencialmente iguales a los hermanos y les hace violencia la ley que les otorga derechos diversos, refiriéndose a la utilización de la libertad de testar para designar heredero a uno solo de los hijos.

Que no es justo y bueno un sistema que permite enriquecer a un extraño a expensas de la familia, y que es contrario a la unidad de la familia, pues puede dar lugar a abusos e injusticias del padre, y es origen de envidias entre hermanos a la vez que fomenta los pleitos.

Que los padres no pueden desentenderse de los deberes con los hijos y que la deuda alimenticia tiene una base más ancha que la incapacidad para el trabajo, sea por edad o por enfermedad, pues la familia es el “médium” en que necesariamente vive el hombre y, por tanto, los derechos y deberes de sus miembros son correlativos y recíprocos.

Como ya advirtieron en su réplica importantes juristas, se parte en la argumentación de ALONSO MARTINEZ de errores tales como que la naturaleza hace iguales a los hijos, cuando la mera observación de la realidad nos muestra las diferencias de talento, de méritos, etc, que hacen del sistema legitimario un corsé que impide la distribución equitativa del patrimonio. O de una consideración de la familia como si fuera titular del patrimonio, sin distinguir siquiera a efectos argumentales entre patrimonio adquirido gratuitamente (familiar) y el obtenido por el propio esfuerzo. O cuando invierte el supuesto de hecho que debería dar pie a la regulación legal, al considerar los posibles abusos e injusticias del padre como fundamento de la legítima. O cuando confunde la obligación de alimentos y la legítima, pues ésta resulta siempre arbitraria y ciega, ya que una cuota fija sin tener en cuenta si existe un solo legitimario o varios y para todos los casos puede resultar insuficiente a veces y otras desproporcionada.

Dado que el deber de protección a la familia podría ser el único que justificase la función social de la legítima, y, por tanto, la limitación a la facultad de disponer, esencial al derecho de propiedad, merece la pena recordar aquí, por su claridad y contundencia, las siguientes consideraciones: una de MONTESQUIEU (“L´esprit des lois) “El derecho natural impone a los padres el deber de mantener a sus hijos, pero no les obliga a hacerles herederos”, y otra de CONCEPCIÓN ARENAL (La cuestión social: cartas a un señor, 21): ‘Me parece altamente filosófico y equitativo el modo que tiene la Iglesia Católica de comprender los deberes de los padres, y que expresa el Catecismo diciendo que deben a sus hijos alimentarlos, enseñarlos, darles buen ejemplo, y estado competente a su tiempo; no dice dejarles herencias, ni procurar enriquecerlos. El precepto es claro como la justicia, sencillo como la verdad: alimentar a sus hijos, sostener su cuerpo, darles enseñanza y buen ejemplo, sostener su espíritu, darles estado, educar su inteligencia y, por todos estos medios, ponerlos en condiciones de que quieran y puedan trabajar con fruto y sean hombres honrados, dichosos, cuanto es posible, y útiles a la sociedad. Ningún hijo en razón puede exigir más de su padre, que después que le ha dado esto podrá darle más porque quiera, no porque le deba ya cosa alguna.”

b.- Que el sistema de legítimas favorece la movilización de la propiedad, mientras que la libertad de testar la impide, y se aumenta el número de pequeños propietarios. Con las legítimas no hay peligro de que la propiedad se acumule en pocas manos, ni, por tanto, que se reproduzca un estado social semejante al que sugirió la célebre frase de Plinio “Latifundia perdidere Italiam”.

También este criterio es erróneo, pues la causa del latifundio no está en la libertad de testar, ya que el único que puede calibrar adecuadamente la medida que debe tener una explotación es su titular, que la ha creado y organizado ; y hoy, desde luego, carecería de consistencia, pues con la mecanización del campo y la escasa rentabilidad de superficies pequeñas, la medida de la explotación agraria vendrá determinada por criterios económicos que nadie mejor que su titular puede apreciar. Quizás subyace en este argumento la consideración política, que ya se había tenido en cuenta por el legislador francés, influido por las ideas revolucionarias, de la necesidad de trasvasar el principio igualitario a la regulación de las herencias en el Código civil, ante el peligro de que a través de éstas se generasen nuevos privilegios.

Se esgrimieron también otros argumentos, como el de la participación de la familia en la obtención del patrimonio, creando el ámbito adecuado para que se produzca a modo de una copropiedad familiar. O el del fideicomiso tácito, entendiendo que el padre en relación con los bienes heredados de sus mayores los recibe no para él solo sino para sus descendientes, pues así está en el ánimo del que los transmite ( a modo de un mandato tácito); pero incluso respecto de los bienes que ha adquirido por su industria o trabajo, ya que será mérito no de él sino de las enseñanzas y herencia genética de sus antecesores.

2.-A favor de la libertad de testar argumentaron JOAQUIN COSTA , DURAN Y BAS , AZCARATE , GINER DE LOS RIOS y SANCHEZ ROMAN entre otros. Los argumentos son los siguientes:

a) Tiene poco sentido que la libertad y el derecho de propiedad tengan un contenido máximo en vida y que se restrinjan para después de la muerte. Como señaló SANCHEZ ROMAN el derecho de propiedad, en cuanto fundado en la naturaleza racional y previsora del hombre ha de tener efectividad para después de la muerte en uso del ius disponendi que no se circunscribe a lo actual, sino que atiende a lo futuro, fundamento y materia, también del derecho de propiedad, y que de ningún modo más consciente serán cumplidos los deberes paternos que por manifestación expresa de la voluntad del difunto, por ser quien mejor conoce ese conjunto de deberes que deja a su muerte pendientes de cumplimiento; y había que transformar radicalmente el concepto y contenido de la propiedad individual para justificar las legítimas y negar la propiedad que al padre le corresponde íntegramente, con absoluta libre disposición en vida, sin ningún derecho de los hijos para ir contra aquella facultad, fuera de los casos y recurso de instar la declaración de prodigalidad.

b) Desde el punto de vista de la protección a la familia se dijo que robustece la autoridad paterna, garantiza el acierto en la elección del heredero y el reparto equitativo, estimula el esfuerzo y cooperación de los hijos, conserva las familias manteniendo el espíritu y tradiciones de las mismas y es escuela de cumplimiento de los deberes familiares.

c) Con criterio exclusivamente político señaló DURAN Y BAS que la liber­ tad de testar se justifica aún más desde el prisma del Derecho público, si cabe, que bajo el Derecho privado. La libertad civil es la verdadera condición de los pueblos libres. Los dere­ chos políticos no son sino su garantía; aquella es la libertad esencial. Con relación a los bienes, el mejor testimonio de que la disfruta un pueblo está en la libertad de la propiedad y en la libertad de la contratación, porque es el reconocimiento, si no de la primera, de una de nuestras más preciosas libertades, la del empleo de nuestras facultades y de nuestras fuerzas con relación al mundo exterior. Cuanto más libre es un pueblo, más libre es la propiedad."

Y JOAQUIN COSTA añadió "Donde impera el régimen de la legítima, donde el Estado impone a las familias una forma deter­minada de constitución, de régimen económico, de sucesión testada e intestada, las familias carecen de autoridad y de iniciativa, obran movidas por ajeno im­ pulso, no son seres vivos : entonces no existe en la nación sino una sola perso­ nalidad, inmensa, gigantesca, avasalladora, pancósmica, que violando las leyes naturales de la sociedad monopoliza la legislación por el solo privilegio que le da la fuerza; pero proclamáis la libertad de constitución doméstica y la libertad de testar, que vienen a ser una misma cosa; devolvéis el pensamiento y la palabra y la voluntad a las familias; desamortizáis el poder civil y lo restituís a sus verdaderos dueños, las personas privadas, y al punto veis surgir como por en­canto legiones de nuevos seres que antes permanecían recluidos en el fondo de una potencialidad caótica por la férrea dictadura del legislador."

d) Por último se razonó que la utilidad social y económica de la libertad de testar permite conservar la propiedad de la tierra y de la industria de manera adecuada para su mayor rentabilidad.

Merece la pena recoger y recordar las siguientes palabras de JOAQUIN COSTA "Las ventajas económicas de la libertad de testar no me incumbe a mí analizarlas ni hacerlas valer : si hace a los hijos menos vanos, más reflexi­ vos, más previsores, mejores ciudadanos; si fortifica la autoridad del pa­dre de familia, poniendo en sus manos un arma poderosa, estímulo a la virtud y freno al vicio, y medio de premiar méritos, de remunerar servi­ cios, de reprimir inclinaciones aviesas, de castigar ingratitudes, extravíos, desórdenes; si mediante ella los hijos, o alguno de los hijos, se asocia temprano a los negocios de su padre y se hace continuador de su artefacto; si de esta suerte contribuye a hacer las artes industriales hereditarias en las familias, necesaria condición para su prosperidad y florecimiento, como ya observó Capmany respecto a Cataluña; si la pequeña propiedad no se volatiliza en manos de la curia, si la grande no degenera en pequeña, des­menuzada con exceso, imposibilitando a la Agricultura patria para soste­ ner la competencia con la norteamericana, que tan gravemente preocupa en los momentos presentes de la economía política europea; si el rasero nivelador de las legítimas pasa periódicamente por nuestro territorio como ciclón asolador, derribando cercas y hogares y mudando a toda hora el aspecto de los campos; si la libertad de testar previene otro de los ma­ yores daños que se siguen de la legítima, que los hijos de los propietarios en pequeño desciendan a jornaleros y los de éstos a proletarios; si por eso mismo y por cien otras causas de prolijo enumerar favorece a la de­ mocracia, todo esto hay que dejarlo íntegro a los congresos de economistas, de agri­cultores y de políticos. Nosotros debemos estudiar los problemas de De­ recho con un criterio estrictamente jurídico, sin que nos preocupe en lo más mínimo si la solución defendida es más útil o menos útil que la im­ pugnada, seguros, por lo demás, de que la cuestión económica va siempre envuelta en la jurídica, y que lo más justo es siempre lo más beneficioso y útil.

Hay que reconocer, sin embargo, que los defensores de la libertad de testar, aceptaron limitaciones y legítimas reducidas. Como señaló DURAN Y BAS el sistema de libertad de testar no significa que deba ser omnímoda, ilimitada esta libertad, pues admite a veces las legítimas y siempre la obligación de alimentos.

D.-Curiosamente, después de publicado el Código Civil la polémica desapareció, quizás porque su radicalismo tenía su origen en la rivalidad entre foralistas y partidarios de un Código Civil único, y al respetarse las peculiaridades forales se consideró que la regulación del Código Civil respondía a las costumbres más arraigadas en los territorios en los que tradicionalmente se siguió la restricción legitimaria. Lo cierto es que los juristas no se plantean el problema; a lo más, se refieren a él de pasada y se limitan a estudiar rigurosamente los problemas técnicos que se derivan de la regulación de la legítimas.

Sin embargo, ya VALLET en su obra citada, analizó el problema y consideró que lo fundamental en el régimen sucesorio es la adecuación del sistema al fin pretendido y al objeto de que se trate, por lo que hay que valorar el clima moral y social de la época, las costumbres y usos vividos e incluso el mismo objeto o contenido de la herencia influido por la geografía física y económica en la que se hallan ubicados. Y distinguió entre patrimonios dinámicos o de producción y estáticos o de ahorro, prefiriendo para los primeros el sistema de continuidad para mantener viva la explotación, y para los de ahorro el sistema igualitario. Y que el problema de los patrimonios dinámicos se da no sólo en los patrimonios agrarios, sino también en la empresa individual artesana, industrial o comercial e incluso en el caso del hogar como único bien familiar en el que conviven los padres ancianos y un hijo o hija que subviene a todas las cargas del hogar.

En los últimos tiempos, aunque de modo tímido, se empieza a manifestar una cierta inquietud o preocupación por el problema que plantean las legítimas y se oyen algunas voces partidarias de una mayor libertad de testar. Así, ADOLFO CALATAYUD SIERRA, en una conferencia pronunciada en la Academia Sevillana del Notariado en el año 1995, defendió con profundidad y sencillez la supresión de las legítimas y propuso un sistema de libertad de testar de amplio alcance, en el que al lado de la supresión de las legítimas material y formal se establecieran restricciones a las causas de ineficacia del testamento por razones formales, la admisión del testamento mancomunado, la integración de la voluntad del testador, si bien combinado con un derecho de alimentos. También DE LA ESPERANZA RODRIGUEZ defiende la libertad de testar, cuando dice que negarla nos llevaría a tener que negar libertades que hoy reconocemos como esenciales y sin las cuales la convivencia sería inimaginable. MARTIN GARRIDO MELERO después de observar que cada vez más en nuestros despachos comparecen personas que no entienden por qué es obligatorio “reservar” una parte de nuestro patrimonio a un determinado familiar con el que nada nos une en la actualidad, y de reconocer que aunque el Derecho sucesorio catalán se encuentra mucho más preparado para responder a las nuevas necesidades (legítima corta de un cuarto, la desheredación por incumplimiento de pensiones establecidas en convenio judicialmente aprobado en los casos de separación divorcio o nulidad de matrimonio) es insuficiente para responder a las crisis entre padres e hijos distintas de la típicas de desheredación, pues en la mayoría de los casos la crisis no es más que el olvido y la falta de relación afectiva y efectiva; y se plantea hasta cuándo se deberá mantener el status quo en un área históricamente tan consolidada.

En las conclusiones del Congreso Notarial celebrado en Barcelona el 14 de mayo 2005, sobre el patrimonio familiar, profesional y empresarial, se propone acometer reformas legislativas que, partiendo del principio de libertad civil, faciliten mecanismos de autorregulación jurídica, y que a tal fin se considera muy útil revisar las rigideces derivadas del sistema de legítimas y desarrollar fórmulas jurídicas encaminadas a ordenar la creación y transmisión de empresa familiar, como testamentos mancomunados, pactos sucesorios e instituciones fiduciarias que se ajusten al orden público económico.

Alvaro D´Ors “Derecho Privado romano” pág 252 y 264

Para un estudio detallado de estos pactos puede verse el trabajo de MAURICI PEREZ SIMEON “La renuncia a la legítima o a su complemento en vida del futuro causante. Estudio histórico comparado de diversas tradiciones jurídicas europeas” LA NOTARIA nº 7-8 del 2001, pag 25 y s.

Observa Pérez Simeón (ob cit pag 31) que Papiniano sabía que los hijos dependían del padre para todos los actos de la vida y, por lo tanto, que no actuaban libremente.

Pérez Simeón (ab cit. pag 35) señala que pese a las divergencias de las regulaciones locales, en todas ellas se arbitran medios para que se pueda renunciar anticipadamente a las expectativas sucesorias. Así en Castilla, tal tipo de pactos era frecuente, como se desprende de la Partida 5ª, titulo 5, ley 13; en Aragón se reconoció la libertad de testar entre el colectivo de legitimarios; en Mallorca se admitió la “definició” con ocasión de un beneficio recibido por el padre; en Cataluña, no obstante la discusión de los juristas acerca de su admisión, parece que prosperó la tesis de la validez del acuerdo de renuncia a reclamar el complemento de legítima.

El análisis de estos pactos nos ayuda a comprender las razones y fundamento histórico de la intangibildad de las legítimas.

Derecho de Sucesiones II, 1973, pag 13.

LACRUZ ob cit, pag 14.

P. Simeón, en ob cit pag,33. Considera este autor que el art. 816 CC se ha querido explicar por razones de orden moral y de coherencia dogmática, citando a MANRESA quién consideró que el pacto se impone al legitimario en base a promesas y engaños, y que no se puede renunciar a un derecho que no ha nacido. Pero como advierte P. Simeón, lo primero implica admitir que los instrumentos jurídicos que deben proteger la libertad no funcionan, pues con la anulabilidad por intimidación o dolo debería bastar, y que el CC admite la renuncia de otro tipo de expectativas; y, por lo tanto, que la prohibición del 816 CC es una elección del legislador que sólo puede explicarse por el contexto histórico en el que se redactó el Code civil francés, que sirvió de modelo al español.

En la Partida Sexta , Tít. I, ley 17 y Tít. XI, ley 1 se decía que algunas legítimas son de derecho natural "E a esta parte legitima dizen en latín, parte debita jure naturae" y "la su parte le­ gitima, a que llaman en latín debitum jure naturae" .

Para un estudio detallado puede verse el trabajo de VALLET, del que he tomado la mayoría de las citas, “Limitaciones de Derecho sucesorio a la facultad de disponer” TOMO I “Las legítimas” Tratado Práctico y Crítico de Derecho Civil Volumen LVIII 1974, pág 20 y ss

Glosa a la palabra libremente de la ley 11, tít. IV, 6ª Partida, 60 de dicho título. Citado por Vallet en ob. cit. pág. 22, nota 34.

“ Opus praeclarum et utilis­ simum super legibus Tauri, lex XL, n. 57; cfr. ed. Salmanticae, 1575, fol. 127 vto”: "quia licet legitima quam succedit loco alimentorum sit inducta de iure naturali"... "per consequens inmutabile"... "tamen eius quota et quantitatus non est inventa nec inducta de iure naturali, sed tantum de iure mere positivo"... "unde sicut princeps velle taxare, augere, et diminuere : ita potest per rescriptum vel privilegium concessione maioratus illam restringere, modificare, ut loco eius tantum praesten­ tum alimentam necessaria, quia per hoc nec tollitur nec inmutatur per principem ius naturale sed reducimus ad illud" .

Para resolverlo examinó las principales razones aducidas para negar tal posibilidad, que se basaban en estimar que las legítimas manaban del Derecho natural.

La primera razón, invocada para considerarlas de este modo, se fun­ daba en el instinto natural y afecto que regularmente tienen los padres de dejar los bienes a sus hijos para después de su muerte. Sin em­ bargo, observó que en algunos pueblos la costumbre establecía que sólo el hijo mayor sucediera al padre en todos sus bienes, por lo que era dedu­ cible: "Quin immo per legem paterit efficacius induci, cum lex nitatur ex­ presso populi consensu, consuetudo autem tacito tantum." Era este el caso de los pueblos en que por ley o costumbre regía el sistema de mayoraz­ go, o donde la ley permitía apartar de la he­ rencia a los hijos dejándoles cinco sueldos.

La segunda razón aducida fundaba la legítima en el derecho de ali mentos de los hijos. Pero ese deber de alimentos corresponde sólo a los hijos menores de cierta edad o que, por otras razones, los necesiten; por lo cual resultaría que el derecho de alimentos, después de muerto el padre, daría lugar al nacimiento de otro derecho más general y mayor.

Por otra parte, fundamentó que la legítima sólo dimanaba del Derecho civil o positivo, en que la propiedad no derivaba del Derecho natural, sino del Derecho de gentes, y los modos de adquirirla sólo del Derecho po­ sitivo. “De successionum creatione, progressu, resolutione effectuque, et resolutione Tractatus, Pars I, Lib II, nn 296 a 323; cifr. Ed. Salmanticae, 1559, ff 232 y sigs.

Puede verse también Dtor. Luis DE MOLINA MORALES (De Primogeniorzim Hispanorum origine ac naturae, Lib. II, cap. I, n. 10; cfr. No­ vae, ed. Lugduni, 1749, pág. 228), que niega la validez de la facultad real de autorizar la constitución de mayorazgo "non relinquendo caeteris filiis legitimam, nec alimenta", pero admitiendo la validez de su institución cuando "relictis eisdem filiis alimentis competentibus"; JUAN MATIENZO (Commentaria in librum quintum recollectionis leguna Hispaniae, tít. VII, Lex II, gloss. 1, nn. 4 y 5; cfr. ed. Mantue Carpetanae, 1580, fol. 168 vto.), quien admitió que no por ley general, pero sí por licencia especial del rey pudiera constituirse mayorazgo por más de legítima, tercio y quinto, si a los demás hijos se dejaren los alimentos debidos al hijo que no pudiera proporcionárselos; Luis DE MOLINA, S. 1. (De Iustitia et Iure, Trac. II, Disposición DCXVI; cfr. ed. noviss. Colloniae Allobrogum, 1733, vol. III, págs. 106 y sigs.), que trata ampliamente la cuestión, y señala (n. 6) que la cláusula de concesión: "con tanto que ayays de dexar, y dexoys, a los nuestros hijos, hijas, que agora teneys, y tuvieredes de aquí adelante, en quien no succediére el dicho mayorazgo, alimentos", tiene el carácter de modo de dicha obligación, "quae inest ex natura rei, eo ipso", aun cuando la cláusula no fuere puesta.

Entre los juristas catalanes, JUAN PEDRO FONTANELLA (Tractatus de pactis nuptialibus sive de capitulis matrimonialibus, Pars II, cláusula V, gloss 1, n. 116; cfr. últ. ed. Lugduni, 1667, vol. II, pág. 32), admite el mayorazgo, aunque a los otros hijos "enim non datur eis legitima, dantur tamen alimenta, quae succedunt loco legitimae".

Ob cit. pág 24 y ss.

Así puede verse en JOAQUÍN CADAFALCH Y BAGUÑÁ: ¿Conviene uniformar la legislación de las diversas provincias de España sobre la sucesión hereditaria y los derechos del cónyuge superviviente? (Madrid, 1862); SEGISMUNDO MORET Y PRENDEGAST y LUIS SILVELA: La familia foral y la familia castellana (Madrid, 1.863); Luis FRANCO LOPEZ: Memoria de las instituciones que deben continuar subsistentes del Derecho Aragonés, parte segunda, III (Zaragoza, 1886), páginas 69 y sigs.; MANUEL ALONSO MARTÍNEZ: El Código civil en sus relaciones con las legislaciones forales, cap. IX, especialmente su sección IV (cfr. 2.a ed., 1947, páginas 39 y sigs., y especialmente págs. 145 y sigs.).

A lo que objetaron MORET Y SILVELA ( ob cit. pag 171) señalando que la idea igualitaria de la legítima encierra en sí una monstruosa desigualdad en la familia, pues la ley desconoce las verdaderas necesidades, pues tiene que ser por fuerza ciega. JOAQUIN COSTA (ob cit pag 521) subrayó que se trata solo de una apariencia de igualdad, pues para repartir entre varios individuos de una familia una herencia con verdadera igualdad hay que tomar una base de datos tal que apenas alcanza a lograrla la discreción del padre. Y GINER (ob cit pag 89) señaló que no hay principio alguno de justicia que autorice semejante igualdad mecánica y abstracta

A lo que replicó GINER (ob cit pag 100), que querer sustituir la libre acción de la persona por temor al abuso equivale a sustituir una injusticia posible por otra segura. Y GARCIA GOYENA (ob cit pag 327) que ni los fueros ni otra ley han querido autorizar abusos a su sombra, por el contrario, han creído innecesaria la intervención del legislador para que el padre se mostrase tal hacia sus hijos en la distribución de sus bienes.

Conviene considerar, como lo hace VALLET (ob cit pag 29), que en las legislaciones forales las normas suelen estar elaboradas partiendo del buen padre , mientras las disposiciones del Derecho común y mucho más las emanadas modernamente del poder central, piensan en primer término en la posibilidad de abusos, en los casos patológicos, aunque sean excepción. Y el excepcional mal uso no puede afectar al buen uso normal, en el cual debe inspirarse la norma común.

Por otra parte, como ya señaló SANCHEZ ROMAN, la experiencia confirma la perfecta estabilidad de las familias en los paises donde rige la libertad de testar, en los que los litigios son poco frecuentes, mientras que en los de legítimas agotan los caudales.

A lo cual objetó AZCARATE (ob cit pag 328) que el derecho de alimentos depende de las circunstancias y se gradúa según el fin a que responde, y procede o no según los casos y no alcanza por igual a todos los hijos. Y COSTA (ob cit pag 505) que ello supone confundir dos instituciones irreductibles entre sí, pues cuando se juntan en una misma persona la cualidad de padre y la de propietario, como estas cualidades no son incompatibles, no es lícito desconocer y vulnerar los derechos que como tal propietario le corresponden, a pretexto de las obligaciones paternas, que ciertamente no se extinguen con la muerte.

Observa VALLET (ob cit pág 43) que el mantenimiento de los latifundios corresponde más al régimen de mayorazgos o vinculaciones que al de libertad de testar; que es objetivo deseable la movilización de la propiedad inmueble, y que la multiplicación del número de pequeños propietarios tiene el límite de conveniencia que marca la muy variable medida óptima de la explotación, en el cual no puede detenerse el sistema de legítimas y sí el buen juicio del testador.

La libertad de testar y las legítimas, publicado en La libertad civil y el Congreso de Juristas Aragoneses (Madrid, 1883), págs. 500 y sigs.

Memoria acerca de las instituciones del Derecho civil de Cataluña (Barcelona, 1883), cap. IV, págs. 197 y sigs.

Ensayo sobre la historia del Derecho de propiedad, tomo III, cap VIII, pag 82, Madrid 1883.

Resumen de Filosofía del Derecho, Madrid 1883.

Estudios de Derecho Civil, t. VI-II Madrid 1910.

Obra cit. pags 720 y 752.

Como dice SANCHEZ ROMAN : "El Derecho legis­ lado debe reconocer amplia esfera, dentro de la cual cada hogar se des­ envuelva en completa libertad, dejando obrar al instinto de conservación, que los lazos que unen a los miembros de la familia hacen surgir para ésta... y mediante el régimen propio que, a virtud de ese instinto y en armonía con la naturaleza de las relaciones familiares, da nacimiento a su peculiar esfera de Derecho. Todo lleva a proclamar la libertad de la cons­titución doméstica, y su proclamación requiere, como natural consecuen­ cia, la de la libertad de testar, por más conforme a las relaciones de fa­ milia, sin la que poco o nada significaría aquélla."

Escribió Azcárate que las legítimas "estorban el ejercicio de la patria potestad, fomentan el egoísmo de la familia, impiden el cumplimiento de deberes sociales a que el hom­ bre está obligado y autorizan las pretensiones de los que aspiran a que la ley convierta éstos de morales en jurídicos". Ob. cit. pág 82.

MORET y SILVELA preguntaron (loc. cit., pág. 165) : "¿Qué idea daría de sus costumbres quien sostuviese que no era el amor ni los naturales sentimientos del padre y el respeto de los hijos, sino la ley o la coacción, quien distribuía el patrimonio de los descendientes o ascendientes.”

DURÁN Y BAS, op. cit., pág. 218, donde concluye : "y la libertad de testar existe hoy día en las naciones más libres del mundo : Inglaterra, con su monarquía constitucional, y los Estados Unidos de la América del Norte, con sus instituciones republicanas".

JOAQUÍN COSTA, loc. cit., págs. 515 y sig. Y Falguera añadió : "El pueblo en que el jefe de la familia no puede arreglar sus asuntos domés­ ticos sin pedir permiso al juez o al alcalde, o sin consultar de continuo a la ley, es un pueblo esclavo, por más que se le deslumbre con otras liber­ tades de oropel. La mejor de las libertades es la que nos permite arreglar nuestro patrimonio conforme a nuestro libre albedrío y que no nos obliga a amoldarlo a la ciega voluntad del Estado, que no puede saber lo que nos conviene. ¿De qué sirven sin eso todas las demás 'libertades? ¿Qué sa­ caremos de ser reyes en el Parlamento si no podemos reinar en nuestra casa?" págs. 13 y sig.

Ob cit. pág 527 y ss.

FERMÍN CABALLERO en su obra “Fomento de la población rural” ( Vitoria, 1886) atribuyó en parte a la libertad de testar las cualidades de los catalanes: "grande energía, amor a la patria, apego al trabajo, genio emprendedor, afición al comercio y a las artes, perseverancia en los propó­ sitos"; así como el hallarse Cataluña "a la vanguardia de los adelantos útiles", su sobresalir "en industria y tráfico". Y afirmó que si su población rural no está tan bien establecida como en Vizcaya, Asturias y Galicia "se halla mejor que en el resto de España", "a lo cual contribuyen dos instituciones que le son peculiares: el fuero de Monzón de 1585...".

Un historiador, VICENS VIVES (op. cit., pág. 43), ha confirmado que: "El comercio y la industria de Cataluña se ha creado con el esfuerzo de los segun­ dones y con el de los herederos que velaban por ellos desde la masía lejana".

DURÁN Y BAS (loc. cit., págs. 230 y sig.) había subrayado que la legítima reducida de un cuarto ya antes de las cortes de Monzón regía en Barcelona y en las poblaciones que disfrutaban de sus privilegios, y que todo el Principado pidió su aplicación, en dichas Cortes, dada la prosperidad que con aquel régimen de l ibertad había alcanzado Barcelona desde que, dos siglos y medio antes, le había sido concedida como Privilegio.

Así LACRUZ (ob cit ) en una nota al pie de la página 10. JUAN JOSE RIVAS en Derecho de Sucesiones Tomo II, vol. 1º edición 2004, pág 346. Recientemente, MARIA MERECEDES BERMEJO PUMAR hace una serie de reflexiones en torno a la legítima y su fundamento, que para ella está en la familia natural o por adopción (“Instituciones de Derecho Privado” T. V, pág. 35).

ob cit pag 49 y ss.

“Consideraciones acerca de la libertad de testar” ACADEMIA SEVILLANA DEL NOTARIADO, Tomo IX, pág 241 y ss.

En “Perspectiva de la legítima. Notas para una posible revisión” Libro homenaje a Ildefonso Sánchez Mera” vol. I pag 1097 y ss.

“Derecho sucesorio catalán (pasado y futuro de las instituciones)”. En LA NOTARIA , nº 3 del 2001, pág 29.

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