Victorio Magariños Blanco

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V.-PROPUESTA DE UN NUEVO SISTEMA.-

1.- LIBERTAD DE TESTAR COMO BASE DEL SISTEMA .-

En el momento actual, sobre todo en el ámbito del Derecho común, existe, a mi juicio, un choque entre el sistema acogido por la regulación civil sobre las legítimas y la realidad social, que está demandando un cambio radical en el régimen sucesorio en orden a la libertad de testar.

Si ya en el siglo XIX, en el que las circunstancias sociales y económicas eran muy distintas, juristas tan prestigiosos defendieron con razones muy fundadas, tal como hemos visto, la libertad de testar, hoy es preciso meditar acerca de si los cambios operados en la estructura de la familia y en sus relaciones afectivas y económicas, explican y justifican la reacción de rechazo que nuestro sistema legitimario empieza a provocar, y también sobre la necesidad de plantearse una modificación sustancial del sistema.

En aquella época, las relaciones familiares eran intensas. Los hijos vivían normalmente en una situación de acercamiento constante a sus padres y también de dependencia económica y profesional. Tales relaciones se centraban físicamente en torno a la casa paterna, que constituía el centro referencial de la vivencias personales, y que se transmitía de generación en generación. La casa era la insignia de la familia, que le daba su nombre y por él era conocida (la casa de la familia ...). Pero no sólo la casa paterna era elemento físico de cohesión, sino también el patrimonio empresarial básico, ya fuese la finca o fincas rústicas de cuyas rentas y productos vivían, o la empresa industrial, o el local en donde se desarrollaba la profesión artesanal, los cuales eran conocidos por su adscripción a una familia, a un nombre, y se transmitían de generación en generación; y los hijos contribuían a esa perpetuación continuando el trabajo o la empresa de sus padres y velando por la conservación del nombre y del prestigio añadido al mismo.

Desde otro punto de vista, los padres eran respetados y atendidos por sus hijos hasta la muerte, que acaecía en el entorno y bajo el calor de la familia y en la casa paterna, en la que se velaba al difunto y de la que salía para la tumba, también familiar.

Veamos ahora los cambios operados en la configuración económica y en las relaciones afectivas de la familia, para comprobar si los mismos han de afectar al sistema legitimario, o desde otro punto de vista, si sigue teniendo fundamento limitar la libertad de libre disposición del patrimonio por causa de muerte.

a.- El valor y significado del patrimonio en relación con la familia ha variado sustancialmente. La casa hoy no es el elemento físico referencial en el que se concentran las relaciones personales y afectivas. Ya no pueden ir referidas a ella las vivencias más importantes de una persona. Pues, tanto en la ciudad, en la que la vivienda suele radicar en un piso en régimen de propiedad horizontal, como también en los pueblos y en las zonas residenciales de las ciudades, en los que si bien perdura la vivienda unipersonal, “la casa” ya no es “característica”, no es referencia de una familia. La vivienda se ha hecho fungible, y las personas cambian normalmente varias veces de vivienda a lo largo de su vida, bien sea por razones de trabajo o porque su situación económica ha mejorado, o para acomodarse a una nueva etapa vital como la de la jubilación, por ejemplo.

En todo caso, en una época como la de hoy, caracterizada por el cambio continuo y la comunicación rápida que facilita la movilidad geográfica, lo cierto es que la casa ya no es elemento referencial de la familia. Se ha fungibilizado.

Pero no sólo la casa sino también las finca rústicas, que han perdido su carácter principal en la consideración económica, y se han convertido en un elemento más del patrimonio, en una empresa agraria, no ligada a un nombre y con una acentuada fungibilidad. Que se venden para comprar otras más productivas o para invertir la contraprestación en otro tipo de bienes definitivamente fungibles (fondos, valores, etc) o desaparecen como rústicas, diluidas en una parcelación como consecuencia de una calificación urbanística.

Y ya no digamos la empresa familiar, en la que el nombre de la familia suele eludirse para que no resulte dañado por posibles avatares económicos adversos, refugiándose en el anonimato de una sociedad de responsabilidad limitada, atomizada en partes imaginarias, que todo lo más se materializan en títulos llamados acciones o en participaciones (meras referencias documentales en un escritura o en el libro de socios) o en una simple anotación.

Finalmente, hemos asistido a la extinción de los oficios artesanales y cualificados de transmisión familiar, basados en un aprendizaje muy largo y minucioso, que sólo la convivencia constante y el apego o afección adquirida desde muy joven permitió que sobrevivieran. Los hijos ya no trabajan en el taller u oficio de sus padres, de cuya dedicación resultaban lógicas las expectativas hereditarias respecto de los bienes a cuya conservación o adquisición habían contribuido. La mecanización y después la robotización han ido desplazando los oficios artesanales, basados en la experiencia de un maestro. En la actualidad, en que prevalece el afán de enriquecimiento y logros rápidos, han desaparecido prácticamente, porque los jóvenes son reacios a continuar en situación de dependencia y en un trabajo cuyos resultados se manifiestan a muy largo plazo y los rendimientos se consideran insuficientes.

Ante esta situación de ausencia de vínculos socio familiares en relación con el patrimonio, ya no podemos basar la legítima en la conveniencia de que los bienes continúen en la familia, ni en el aspecto retributivo que pudiera dársele a aquélla en función de una colaboración y dependencia profesional inexistentes.

Pero incluso, en el supuesto de que se considere la conveniencia de que la empresa continúe en la familia, los efectos perturbadores de la legítima, que ya habían puesto de relieve eminentes juristas en relación con el patrimonio dinámico, como hemos visto, hoy son más evidentes, pues, desparecidos aquellos lazos afectivo patrimoniales, las legítimas incluso las colectivas resultan un grave escollo para el desarrollo de la actividad económica y social. Este exige una amplia libertad, necesaria para integrar en la empresa a las personas idóneas, sean o no parientes del empresario individual, y para poder comprometer en la marcha de la actividad profesional o empresarial a ciertas personas a través de pactos sucesorios, cuya posibilidad se impone también como complementaria de la libertad de testar.

b.- Desde otro punto de vista, el de la relación personal y afectiva entre padres e hijos, el cambio ha sido también profundo. Frente al acercamiento que caracterizaba la familia antigua, hoy predomina el distanciamiento físico y afectivo, que termina en soledad y abandono de los padres en muchos casos; especialmente cuando éstos se hacen mayores y se convierten en un carga, que los hijos, atareados en el quehacer múltiple y absorbidos y envueltos por el vertiginoso ritmo de vida actual, no están dispuestos a asumir.

Los hijos ya no viven la cercanía física de sus padres, con los que compartían ilusiones, alegrías, desgracias y vivencias. Buscan la independencia máxima, incluso eligiendo profesión u oficio distinto del de los padres, como hemos visto.

Además, los padres, en la mayoría de los casos, ya no son útiles para ayudar profesionalmente a los hijos, los cuales prescinden generalmente de su asistencia y enseñanzas, produciéndose un distanciamiento profesional e intelectual que repercute también o se añade al afectivo y personal.

Los padres han dejado de ser “maestros” en el oficio, pues las nuevas tecnologías, en continuo cambio y progreso, les sitúa en una posición bien distinta de aquella en la que la acumulación de experiencia era la única fuente de sabiduría y dominio de un oficio o profesión.

Cada vez es mayor el alejamiento físico, afectivo y asistencial de los hijos. De modo que la nota característica es hoy la soledad y el distanciamiento. Es el egoísmo, que rompe la cohesión auténtica y no meramente jurídica o formal de la familia. Resulta muy revelador, y paradójico a la vez, que en tal situación los hijos mientras permanecen solteros, continúen, en muchos casos, viviendo con sus padres o, mejor dicho, utilizando la vivienda y los servicios gratuitos de sus padres, sin contribuir para nada al sostenimiento de los gastos comunes.

El alejamiento que estamos analizando se hace más patente cuando los padres se jubilan. Estos pierden, entonces, la compañía de las personas con la que trabajaban, y al aislamiento familiar se une el social. Con lo que la jubilación se convierte en la mayoría de los casos en causa de un apartamiento de la vida civil, la cual queda seriamente achicada. Es notorio el desinterés familiar y social por la persona jubilada, que queda desintegrado, teniendo que acudir a centros de la llamada eufemísticamente tercera edad en los que la relación se produce únicamente con personas que se hallan en la misma situación, y, por tanto, sin el enriquecimiento y vitalidad que supone la comunicación entre generaciones.

Además, la vida cada vez más acelerada, las múltiples ocupaciones de ambos cónyuges, la desaparición progresiva de la diversidad de funciones dentro de la familia, no sustituida, todavía, por una asimilación de la igualdad en relación con los deberes de asistencia, la lejanía real, en el tiempo, que acrecienta el tráfico intenso, sobre todo en las grandes ciudades, son otras tantas causas que dificultan seriamente la asunción de funciones asistenciales, para las cuales la cercanía física y afectiva resulta esencial.

En este trance, a las personas mayores no les queda otra opción que vivir los años en los que más necesitarían la integración con las nuevas generaciones, solas, sin atención afectiva ni económica, mientras físicamente puedan, y, luego, trasladarse a una residencia en la que terminan desintegrados desde el punto de vista familiar y social.

Por otra parte, no podemos olvidar que cada vez son más las personas con familias diversas , como consecuencia de divorcios y nuevas relaciones. Entonces el distanciamiento de algunos de los hijos puede ser todavía mayor, sobre todo cuando la separación se produjo a edades muy tempranas.

Habrá que tener en cuenta, también, que la edad media de vida está aumentando considerablemente, lo que supone una dificultad más para la relación asistencial y la convivencia.

De este modo, el alejamiento de las personas con las que se ha convivido al principio de la vida y cuya dedicación y esfuerzos han permitido alcanzar a los hijos el nivel económico y cultural que les lleva a esa vida llena de ocupaciones “excesivas”, se ha convertido en nota característica de la sociedad actual.

c.- La legítima ante el cambio de circunstancias sociales y económicas de la familia.

Habrá que preguntarse entonces, si en la nueva situación tiene sentido seguir limitando la libertad de testar impidiendo que el propietario pueda disponer libremente a favor de las personas que, a su juicio, le han atendido y querido, o que pueden continuar su obra intelectual y social. Habrá que preguntarse si existe alguna razón para conservar la legítima que no sea la mera inercia de una norma por muy consolidada que esté históricamente.

En efecto, la legislación civil ha impuesto sobre el derecho de propiedad una limitación que afecta a su contenido esencial cual es el facultad de disposición en su manifestación mortis causa, en contradicción con el valor de la libertad. No se puede olvidar que la propiedad constituye el soporte básico, el ámbito jurídico mínimo para que la libertad pueda desarrollarse plenamente. Si la persona necesita el derecho de disponer libremente de sus bienes y puede hacerlo por actos intervivos y a título oneroso, habrá que preguntarse qué impedimento razonable existe para que no pueda hacerlo para después de su muerte.

El hombre necesita independencia económica para poder desarrollar su proyecto vital, en cuyo proyecto está incluido el destino de sus bienes para después de la muerte. La libertad de testar se manifiesta así como una proyección de la libertad del hombre, principio o valor fundamental para que pueda realizarse el de libre desarrollo de la personalidad, y del cual es derivación el derecho de propiedad.

La consideración de la propiedad como una manifestación de la libertad nos lleva a afirmar que cualquier limitación a la facultad de disponer del patrimonio que una persona ha creado, consustancial a aquel derecho, ha de tener un fundamento muy serio basado en la utilidad y la paz social.

Hoy no se pueden esgrimir razones de cohesión familiar, cuando no exista realmente, ni la necesidad social y económica de evitar la concentración de riqueza, consecuencia ésta que se achacaba a la libertad de testar. Hoy, por el contrario, las limitaciones legitimarias constituyen un serio inconveniente para la continuación de la empresa y unas expectativas desincentivadoras del trabajo y esfuerzo personal.

Tampoco la igualdad de los hijos tiene que ver con la libertad de testar, como ya sostuvieron con muy fundados argumentos, ya analizados, prestigiosos juristas, entre los que destacaron JOAQUIN COSTA y SANCHEZ ROMAN. Al contrario, lo que su limitación provoca son expectativas injustas, dado el comportamiento desigual de los familiares favorecidos por la ciega y rígida limitación legal.

Es curioso que un jurista como JOAQUIN COSTA que aprovechando la idea krausista que considera que el individuo y los demás círculos de vida son también Estados, que entendió que la familia es un Estado de derecho tan soberano en su límite como el Estado nacional en el suyo y que el padre ejerce en su casa la misma autoridad que el rey en la nación, y que desde su “liberalismo” consideró la familia como ámbito necesario de integración del hombre, defendió de modo radical el principio de la libertad de testar.

Ya en el siglo XIX, se argumentó a favor de la primacía de la libertad por eminentes juristas, como hemos visto. A pesar de que la continuidad del patrimonio por sucesión podría entonces tener sentido, e incluso entender que venía de suyo, como algo natural, dado el esquema social típico de la familia. En efecto, ésta constituía un grupo cohesionado, en la que los hijos colaboraban en la creación y mantenimiento del patrimonio familiar, y se producía una comunidad de afectos y de esfuerzos que directa o indirectamente contribuían a engrosar el patrimonio de los padres, el cual constituía asiento fáctico y económico y referencia familiar.

Hoy, desaparecidas aquellas circunstancias, que hacían de la familia un ente comunitario objetivado, al margen de los afectos y desafectos, la familia es sencillamente un grupo íntimo con base en el amor y la atención recíproca, que se proyecta jurídicamente de modo más intenso e independiente en las obligaciones de los padres respecto de los hijos no emancipados, pero que decae como grupo comunitario cuando fallan los afectos y prima la desatención y el abandono, sin que sea razonable mantenerlo por mera imposición jurídica en tal caso.

Como señaló René KOENIG en el año 1946, la familia, en su doble condición biológica y social, evoluciona con más lentitud que el resto de la sociedad y por eso se encuentra con dificultades para adaptarse a los procesos acelerados que caracterizan lo social; pero eso mismo sirve para descubrir su estructura real y sus problemas auténticos, así como las bases de su ordenación positiva. La desorganización que caracteriza la familia consiste en la perturbación que le causan diversas circunstancias sobre sus características fundamentales, principalmente su intimidad. Pero precisamente esa intimidad impone entre sus miembros la primacía de las relaciones personales, como las de amor, y eso se opone a la objetivación en sentido institucional, cuyo supuesto es siempre una cierta impersonalización. Por eso cuando fallan las relaciones personales la familia queda desorganizada. Pero la reducción de la familia a un grupo íntimo tiene como ventajas la capacidad de resistencia frente amenazas exteriores y el fortalecimiento de la personalidad , ya que la intimidad sólo puede existir allí donde la personalidad está intacta e inatacada. Y si se deja subsistir una comunidad familiar cuando han desaparecido aquellos supuestos, no es signo de buena organización familiar, sino de desorganización determinada por el egoísmo, que constituye para el orden íntimo de la familia una amenaza.

Desde esta perspectiva, la libertad de testar resurge como una defensa de la intimidad y consecuentemente de la personalidad, y el sistema legitimario impuesto desde el Estado, que pudiera estar justificado si se parte de que la familia es una comunidad objetivada, carece de base cuando está desorganizada, cuando han desaparecido el amor, la colaboración, la atención personal, e incluso las posibles adherencias patrimoniales que pudieran justificar un aspecto retributivo de las legítimas.

En estas circunstancias es la libertad de testar, precisamente, la que asegura la cohesión y, probablemente, el estímulo para la recomposición afectiva de la familia. Y la injerencia del Estado en la libertad de disposición del causante sólo podría sostenerse desde una concepción, apropiada quizás para la familia antigua, que la considera como institución jurídico social objetivada y no pondera sino que prescinde de las relaciones interpersonales por considerarlas jurídicamente irrelevantes.

En cambio, si entendemos la familia como un grupo íntimo, como realmente lo es hoy, basado en las relaciones afectivas, que no sólo institucionales, la imposición del Estado resulta insostenible, por no existir razones de peso que justifiquen la limitación legitimaria a libertad de testar.

Pues el merecimiento, el aspecto retributivo de la colaboración en su caso, el distanciamiento, la desatención y desaparición de los lazos afectivos, el egoísmo de los pretendidos legitimarios, sólo podrán ser valorados por el titular del patrimonio. Lo cual impedirá que se tengan en cuenta elementos inerciales, inexistentes, añoranzas del pasado, a todas luces insuficientes e inconsistentes para dar fundamento psicológico o jurídico al mantenimiento de tales limitaciones legitimarias.

El Estado no puede imponer restricciones a la libertad de disposición de la propiedad vulnerando el contenido esencial de un derecho básico. El Estado no puede imponerse a la voluntad del propietario señalando ciegamente qué tiene que hacer y cuál deber ser el reparto de sus bienes, en beneficio de unas personas que probablemente estén desvinculadas del grupo familiar, y cuyas cualidades y merecimientos sólo el propietario puede sopesar.

Por eso existe cada vez más rechazo e inquietud cuando, a la hora de testar, se comprueban las restricciones impuestas por el legislador, y poco convence el argumento de que ha sido siempre así históricamente.

Conviene tener en cuenta lo dispuesto en el art. 33 de la CE cuando establece que “se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia” y que sólo la función social de estos derechos delimitará su contenido, de acuerdo con las leyes. Aquella norma debe ponerse en relación con la del artículo 10 CE cuando dispone que la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes y el libre desarrollo e la personalidad, son fundamento del orden político y de la paz social.

Es preciso recordar que el art 33 CE es una derivación de la libertad, de la cual la propiedad y la herencia no son más que consecuencias lógicas para su pleno y vital desarrollo. Que cualquier límite a la libertad de disponer, que constituye contenido esencial del derecho de propiedad, ha de tener el fundamento en una función social. Que el libre desarrollo de la personalidad impone la libertad de elegir el sucesor o sucesores, libertad que también constituye el contenido del derecho a la herencia, y sólo la falta de capacidad de una persona será el impedimento para poder ejercer aquella libertad.

El quid está pues en la función social que pueda delimitar el contenido de la propiedad y de la herencia. Y, por tanto, si las legítimas cumplen esa función social delimitadora. No puede negarse que, pese a la polémica que suscitó siempre el fundamento de las legítimas, pudieron cumplir una función de equidad en un momento histórico en el que el poder del padre de familia condicionaba sustancialmente el porvenir de sus hijos, en el que éstos contribuían con su esfuerzo al mantenimiento y desarrollo de la economía familiar.

En la actualidad, las relaciones de los hijos con los padres están presididas por la independencia de los hijos desde edad muy temprana, y por la realización de una trayectoria vital autónoma, desentendida y desprovista de relación continua con los padres, hasta llegar a la despreocupación total por ellos cuando se convierten en una carga.

Por otra parte, conviene no olvidar que la mayoría de los patrimonios están constituidos por la vivienda y, a lo más, un fondo de previsión que los padres van creando precisamente con el fin de atender a sus necesidades cuando ya no tengan fuerza para generar nuevos recursos que les permitan continuar su nivel de vida. Patrimonio generado durante muchos años de esfuerzo personal o compartido con el cónyuge, con el destino claro de asegurar una vida digna durante la vejez.

En tal situación, la legítima no sólo no cumple función social alguna, sino que se ha convertido en un grave escollo para el desarrollo libre e independiente de la persona en el momento más delicado de su vida, que es el de la vejez, en el que la libertad de disposición de su patrimonio desempeña la función primordial para la cual fue creado, que es subvenir a las atenciones que su vida reclama, sirviendo de substrato económico para que la persona pueda desarrollarse plena y dignamente hasta el momento mismo de su muerte. En el caso de la empresa creada por el padre o la madre, la libertad de disponer es necesaria, además, para poder elegir a alguien con cualidades suficientes para poder continuar y posibilitar la subsistencia de esa obra intelectual y vital, además de económica, que implica la empresa individual.

La legítima hoy no sólo no cumple aquélla función, sino que constituye una causa de desprotección familiar, de una parte de la familia, que son los padres, que también son familia, precisamente la más necesitada y la generatriz, en beneficio de la otra parte que tiene su independencia, con la que se han cumplido los deberes y que ya no necesita especial protección.

Por eso la libertad de testar es hoy el instrumento más idóneo para ajustar el patrimonio a la finalidad que debe cumplir, que es atender a las necesidades del que lo ha creado. Y sólo la protección de la parte de la familia que lo necesite y en la medida que lo necesite será razón para su limitación.

De ahí que la libertad de testar haya que entenderla sin perjuicio de los deberes derivados de la filiación a que se refiere el artículo 39 CE cuando dice que “los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos ...durante su minoría de edad y en los demás casos en los que legalmente proceda”, y del de asistencia de los ascendientes, reconocido en el art. 50 CE cuando dispone que los poderes públicos, con independencia de las obligaciones familiares , promoverán bienestar de las personas de la tercera edad, en relación con las atenciones de salud, vivienda, cultura y ocio, que se traducirán en derecho de alimentos de alcance sucesorio, tal como luego veremos.

2.- OBLIGACIONES EN RELACIÓN CON LOS HIJOS Y ASCENDIENTES.- ALIMENTOS.

En efecto, la libertad de testar no puede ser causa para eludir los deberes derivados de la filiación y familiares. El art. 39 de la CE después de afirmar que los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia, establece que los padres deben prestar asistencia de todo orden dentro o fuera del matrimonio a los hijos.

El Código civil desarrolla esta obligación constitucional. El artículo 110 CC dispone que el padre y la madre, aunque no ostenten al patria potestad, están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos. El art. 154 CC después de establecer que los hijos no emancipados están bajo la potestad del padre y de la madre, señala que la patria potestad comprende el deber de velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. Por su parte el art 158 CC dispone que el juez dictará las medidas convenientes para asegurar la prestación de alimentos y proveer a las futuras necesidades del hijo , en caso de incumplimiento de este deber por sus padres.

Claro que tales obligaciones se refieren por el Código civil a los padres durante la minoría de edad de los hijos (el 154 habla de menores no emancipados). Desde luego, hay que entender que dichas obligaciones subsisten aunque se haya extinguido la patria potestad por pérdida de la misma y aunque los hijos hayan sido emancipados, como claramente establece el art. 110 CC. Además, y a pesar de lo dispuesto en dichos preceptos, la misma CE en su art. 39, si bien se refiere a la obligación de asistencia de los padres durante la minoría de edad de los hijo, deja a salvo los demás casos en que legalmente proceda. Y así, el artículo 142 CC extiende la obligación de alimentos después de la minoría de edad cuando el alimentista no haya terminado su formación por causa que no le fuere imputable.

Es cierto que la patria potestad se extingue con la muerte de los padres (art. 169 CC), y que la obligación de prestar alimentos cesa por la muerte del obligado, aunque los prestase en cumplimiento de una sentencia firme (art. 150 CC). Pero no sería razonable que el patrimonio de los padres quedare indemne, si se introduce la libertad de testar y se ejerce por los padres al margen de las obligaciones que tienen con los hijos menores de edad. Es entonces cuando la protección familiar ordenada en el art. 39 CE debe traducirse en un derecho de alimentos por vía legal sucesoria, limitando la libertad de testar, dada la funcionalidad social y familiar que en este caso sí, claramente, desempeña tal limitación.

Parece lógico considerar que aunque la obligación de alimentos cesa con la muerte del obligado, si el padre o madre fallecen durante la minoría de edad de sus hijos, éstos deberán tener asegurado legalmente, con cargo a la herencia de sus padres, rentas o bienes necesarios para cubrir las necesidades a las que los padres hubieran debido atender si vivieran.

Lo que exigirá, en primer lugar, que si convivían con el fallecido deberá concedérsele el derecho de habitación de la casa o vivienda familiar, hasta que alcancen la mayoría de edad, como mínimo. En segundo lugar, y, en todo caso, la obligación por parte de los padres de dejarle los bienes o rentas necesarias para procurar asistencia de todo orden (alimentos, educación, vestido).

Ahora bien, si las obligaciones de los padres se extinguen, en principio, al llegar el hijo a la mayoría de edad y, en todo caso, cuando fallece el alimentista, ¿cómo fijar un límite temporal y el contenido económico del derecho de alimentos que supla la supresión de las legítimas?

Cuando la obligación legal se deba cumplir mediante una renta o atendiendo directamente los gastos que ocasione la asistencia, se plantean dos problemas, el de la determinación de la cuantía o valor y el de la fijación de un término o edad hasta la cual debería subsistir la obligación sucesoria de alimentos. En cuanto a la cuantía será la necesaria para continuar con el mismo nivel de educación que se había iniciado viviendo el padre o madre fallecida con el o los favorecidos o con los otros hijos, en su caso, o con referencia a personas del mismo nivel económico y social, ponderando no sólo el patrimonio neto dejado por el fallecido, sino también las necesidades derivadas de la trayectoria que el hijo siga en su formación profesional e integral. Más dudoso es determinar si la cuantía de la renta deberá sufrir las variaciones a que se refiere el artículo 147 (variación de las necesidades del alimentista) y 152 3º CC ( extinción cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria o mejorado su fortuna, o por mala conducta o falta de aplicación al trabajo, etc). Pues tratándose de una obligación sucesoria que sustituye a la legítima, y, por tanto, a cargo de personas que carecen de los lazos afectivos que unen a los padres con los hijos y de los criterios de ponderación de los progenitores, probablemente deba regularse el derecho de alimentos con una mayor generosidad respecto de las causas de extinción y reducción. Para el cálculo deberá computarse la necesaria participación del otro progenitor en función de la situación económica de éste.

En todo caso, debería garantizarse el pago de la renta con los bienes de la herencia o de otro modo seguro.

Por lo que se refiere a la duración, un criterio razonable es el que se deriva del artículo 142 CC, cuando dispone que los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Si se admitiese que se pueda cumplir el deber de alimentos con un legado o donación de bienes concretos, a modo de capitalización, deberían consistir éstos en dinero o bienes fácilmente realizables o susceptibles de producir rentas seguras. Pero ¿cómo fijar la entidad económica de tal atribución, cuando la edad del hijo no permita saber todavía cual va a ser su trayectoria profesional? Un criterio razonable podría ser el cálculo del capital necesario para atender una carrera, oficio, o profesión según el nivel iniciado por los padres con otros hijos o en otro caso con referencia a personas de su mismo nivel económico y social, necesario para cubrir los gastos hasta que los hijos alcancen la edad de 26 años, que es la que normalmente necesita una persona para lograr una formación que le permita autonomía económica.

Habrá que determinar, además, si la obligación de alimentos post mortem se extiende a los demás casos en los que los hijos, después del momento del fallecimiento de los padres, estén en situación de necesitarlos, aunque hayan superado la edad normal (26 años) para terminar su formación.

A mi juicio, la obligación de alimentos no puede quedar al albur de las vicisitudes de los hijos durante toda su vida. Sin embargo, si durante la vida del padre o madre fallecidos algún hijo hubiere quedado discapacitado, y éste convivía con él, que atendía sus necesidades, el progenitor en tal caso no puede desentenderse de su minusvalía, privándole de toda participación en la herencia, dejándole en manos de la asistencia pública. Lo que implica que en estos supuestos deberá tener el discapacitado la posibilidad de seguir viviendo en la casa familiar, mediante el correspondiente derecho de habitación, además del derecho a una pensión o alimentos mientras dure la situación de discapacidad.

Habrá que plantearse también la posibilidad de la obligación sucesoria de alimentos en el caso de hijos premuertos dejando a su vez hijos menores en situación de necesitarlos.

Este derecho de alimentos por vía sucesoria debería extenderse también a los ascendientes mayores que convivan con el fallecido, aunque éste deje descendientes, siquiera habrá que ponderar la repercusión que debe tener la existencia de otros patrimonios paralelos como la de los hermanos del fallecido, hijos o nietos del ascendiente, que deberán contribuir proporcionalmente al sustento y asistencia del ascendiente en tales condiciones.

3.-OBLIGACIONES CON EL CÓNYUGE.-

Parece razonable que al cónyuge, mientras se conserve viudo y no conviva maritalmente con otra persona, cuando en el momento del fallecimiento del otro convivía con él, deberá concedérsele el derecho de habitación de la vivienda en la que vivían, que compartirá con los descendientes y, en su caso, con los ascendientes que tuvieren tal derecho.

Además, si al tiempo de fallecimiento, el cónyuge sobreviviente que convivía con el fallecido quedare en situación de pedir alimentos, debería tener este derecho durante un plazo mínimo, como en la legislación catalana. Así como en el caso de que estuviera discapacitado en el momento del fallecimiento del causante.

Debería admitirse y regularse también el testamento mancomunado, como un instrumento útil no solo para liquidar de manera provisional y anticipadamente la sociedad de gananciales para después del fallecimiento de uno de los cónyuges, sino también para distribuir los bienes combinando los patrimonios de ambos, y decidir, en función de lo que el otro haga, respecto a su propio patrimonio.

4.-ESPECIALIDAD RESPECTO DE LOS BIENES QUE TIENEN UNA PROCEDENCIA FAMILIAR .

Es cierto que ni los bienes inmuebles como la casa o las fincas rústicas, ni la empresa tienen hoy el carácter y la adscripción a la trayectoria de una familia, tal como hemos visto. Ni la vivienda, que suele cambiarse durante la vida de una persona, ni las fincas, que tienen cada vez más un valor por las plusvalías futuras en caso de venta que por las rentas que producen. Son como hemos visto bienes cada vez más fungibilizados. No tienen valor afectivo especial ni siquiera referencial respecto al nombre o prestigio de una familia.

Sin embargo, y, pese, a ello, parece razonable considerar que el tratamiento de un patrimonio adquirido por herencia o donación de un ascendiente o un hermano en relación con la sucesión no puede ser el mismo que el de un patrimonio adquirido por el solo esfuerzo y trabajo del causante. En este último caso, como hemos visto, la libertad de disposición no debe tener otro límite que el que imponen los deberes familiares que un padre o madre o lo hijos no pueden eludir.

Pero si los bienes proceden de un ascendiente o de un hermano a título gratuito, la libertad de disposición y consiguientemente, la de testar tiene su manifestación en la sucesión primera y debe incidir en ella posibilitando al donante o testador causante del patrimonio que pueda disponer en su donación o testamento que sus adquirentes tengan plena libertad de disposición, sin interferencias legitimarias; o, por el contrario, establecer sustituciones fideicomisarias, o preventivas de residuo, en su caso, o reversiones, dentro de los límites que la ley establezca.

Pero si nada dice el donante o testador primero, si se limita a establecer donaciones o legados o a nombrar herederos sin más, parece razonable que ese patrimonio que el heredero o legatario o donatario ha recibido gratuitamente, quede sometido a un sistema legitimario, como modo de integrar la voluntad del primer testador o donante del que proceden originariamente los bienes, pero limitada la legítima a los descendientes y con facultad de disposición entre el colectivo de los mismos.

5.- CONCLUSIONES .-

Sobre la base de las reflexiones que acabo de exponer, partiendo del rechazo que de modo generalizado se advierte en los despachos, de la ausencia de un fundamento consistente, como pudiera ser la protección familiar o la existencia de una función social de la legítima que justificara la limitación, y teniendo en cuenta los cambios operados en la realidad social que hacen más necesaria la protección de los que se esforzaron en crear y mantener un patrimonio, se impone la libertad de testar como manifestación de la libertad civil y como consecuencia básica de la defensa y conservación del contenido esencial del derecho de propiedad y de la herencia.

Considero, pues, necesario que se impulse una modificación del sistema sucesorio que acoja la libertad de disponer mortis causa, con el complemento de los pactos sucesorios y el testamento mancomunado, y con las limitaciones derivadas del deber de alimentos y del patrimonio familiar, en los términos señalados en este trabajo.

De ahí que cada vez sea mayor la preocupación por el problema de la llamada tercera edad o de las personas mayores, y que cada vez sean más los proyectos de edificaciones con destino a residencias que atienden a esta necesidad, en las que se trata de ofrecer no sólo asistencia, sino ocupación y relaciones dentro de ese minimundo, que les sirvan para sobrellevar la soledad en un momento de la vida en que más necesitarían el afecto y cercanía de sus hijos.

LEGAZ LACAMBRA “Filosofía del Derecho” 1953, pag. 626.

Ni siquiera desde el punto de vista iusnaturalista, pues, como señaló VALLET (ob. cit. pag 21), la legítima resulta de una determinación que hace la norma positiva, no sólo en lo referente a la cuantía, sino también a su contenido. Y FRANCISCO PUY MUÑOZ (Lecciones de Derecho Natural, vol. 1, § 21, 2, cfr. 2.a ed., Santiago de Compostela, 1970, pág. 445) considera que no es materia estricta de la ciencia del derecho natural el decidir cuotas de herencia en favor de nadie: sociedad, Estado, instituciones de beneficencia, cuerpos inter­ medios o familiares, según el grado de parentesco con el causahiente de que se trate", y, por tanto, "no son derechos naturales, porque no son materia de ley natural, sino campo de las conclusiones y determinaciones de la ley misma hechos por los legisladores humanos con preceptos positivos"

Rechazo mayor y más justificado, todavía, cuando se trata de bienes gananciales generados con el esfuerzo del sobreviviente, el cual se encuentra con la situación, a todas luces injusta, en la que ha perdido parte ganancial del patrimonio del causante conseguido a lo largo de toda su vida gracias al esfuerzo y capacidad emprendedora del sobreviviente.

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