NTRODUCCIÓN

Quiero felicitar a los organizadores de estas Jornadas, por la acertada oportunidad de reflexionar sobre la Deontología Notarial , que es tanto como reflexionar sobre como somos y como deberíamos ser o como desarrollar nuestra función en el tiempo en que nos corresponde ejercerla.

Nuestro compañero Eloy Jiménez, en su presentación de estas Jornadas, pone su característico énfasis en la vinculación, “ob rem” podíamos decir, entre NOTARIADO y SEGURIDAD.

Desde luego que no voy a poner en duda tal binomio, pero desde la óptica que me da mi participación en tareas notariales europeas, prefiero destacar el punto donde se encuentra el origen de la SEGURIDAD que pretendemos ofrecer, y no es otro que la intima relación entre los conceptos de NOTARIADO y CONFIANZA .

En todo el Notariado Latino, y en especial en nuestro entorno europeo, nuestra función encuentra su auténtica razón de ser en la aceptación social por la confianza que inspira nuestra actuación.

Tal confianza a su vez se fundamenta en dos pilares:

•  la preparación técnica del Notario , y su necesario presupuesto de formación permanente.

•  La deontología notarial , que asegura un comportamiento ético.

La formación permanente es sin duda unos de los principales retos de nuestro notariado, pero hoy tratamos sobre el otro pilar, la deontología, que como se puso de manifiesto en las conclusiones definitivas del XXII Congreso de la UINL , Buenos Aires 1.198, si bien en otras profesiones la deontología puede ser considerada como un elemento natural de las mismas, otro más de los que la configuran, en el caso de la profesión notarial la deontología es un elemento esencial, sin cuyo conocimiento es imposible el correcto ejercicio de la función.

Y sin duda alguna dentro de la deontología notarial ocupa un importante capitulo la publicidad, como expresión de nuestro trabajo hacía el exterior, y a mi corresponde relacionar este concepto con el de Notario, para ver en que medida son compatibles o no.

CONCEPTO DE PUBLICIDAD .-

Publicidad es el término utilizado para referirse a cualquier anuncio destinado al público y cuyo objetivo es promover la venta de bienes y servicios.

La publicidad está dirigida a grandes grupos humanos y suele recurrirse a ella cuando la venta directa —de vendedor a comprador— es ineficaz.

Es preciso distinguir entre la publicidad y otras actividades que también pretenden influir en la opinión pública, como la propaganda o las relaciones públicas.

Se pueden distinguir dos importantes categorías de publicidad: la dirigida hacia el consumidor final, y la institucional, cuyo único objetivo consiste en crear prestigio y fomentar el respeto de determinadas actividades públicas, entre ellas la función notarial.

Esta última no es motivo de preocupación, ni siquiera entra en el campo de nuestro estudio. La publicidad de que vamos a tratar es la relacionada con el concepto de competencia, que sin duda es uno de los factores que determinan el ejercicio actual de nuestra función, por influir de forma directa en uno de los dos aspectos de nuestra doble naturaleza de funcionario y profesional liberal, que es así como nos define el artículo 1 de nuestro Reglamento.

NOTARIADO Y LIBRE COMPETENCIA .-

La aplicación de las normas de la competencia, y dentro de ellas las de publicidad, a los servicios de los profesionales, y en especial a los Notarios es hoy un tema de enorme actualidad.

La Comisión Europea tiene preparado un programa de actuación para conducir a la Europa Unida , en el año 2.010, a la “economía más dinámica y competitiva”.

El incremento de la competitividad en los servicios se considera objetivo prioritario dada la importancia de este sector como motor de crecimiento en la economía de la UE.

El sector servicios representa el 54% del PIB y el 67% del empleo. Y dentro de este sector se estima que los servicios de los profesionales liberales juegan un papel importante, por lo que debe incrementarse, eliminando las posibles restricciones a la libre competencia.

Para entender este planteamiento debe tenerse en cuenta que la aplicación de las normas de la competencia gira en torno al concepto de empresa contenido en los arts 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea , que identifican el concepto empresa con el de operador económico en general. Así lo confirma el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (St. 4-3-2003): “ el concepto de empresa comprende, en el contexto del derecho Comunitario de la Competencia , cualquier entidad que ejerza actividad económica, con independencia de su estatuto y de su modo de financiación” .

Desde esta prespectiva comunitaria, en la medida en que los profesionales prestan un servicio remunerado actúan como operadores económicos en el mercado y deben ser considerados como empresas a efectos de las normas de la competencia.

Sin embargo es imprescindible conciliar la libre competencia en las profesiones liberales con el respeto a las normas deontológicas de cada profesión, y así lo entendió también el Parlamento Europeo en resolución de 5 de abril de 2.001.

INFORME DEL COMISARIO EUROPEO DE LA COMPETENCIA :

La tendencia generalizada es hacía la mayor competitividad posible, por considerarla beneficiosa para el mercado, y en este sentido, como un paso más en el calendario previsto por la Comisión , el Comisario Monti presentó el 9 de Febrero de 2.004 un informe sobre la competencia en los servicios profesionales en el ámbito de la unión.

Dicho informe parte del estudio de las restricciones a la competencia (entendida en un determinado sentido ideológico, de inequívoco cuño neoliberal) en cinco o seis profesiones, entre ellas los Notarios.

Sorprendentemente no hay una sola referencia a los conceptos de delegación de soberanía estatal, función pública o control de legalidad inherentes a la función notarial en muchos países, sino que nuestra actividad es examinada desde una perspectiva meramente económica.

El informe cuestiona las restricciones en materia de precios, publicidad, competencia territorial y material y estructura asociativa, entendiendo en su justo término el verbo cuestiona: no las veta, pero exige justificación objetiva y proporcionalidad entre la finalidad y la restricción.

El mantenimiento de las restricciones sólo es posible si se demuestra que son:

- necesarias , para el cumplimiento de los objetivos generales que habrá que concretar.

- proporcionales, por no ir más lejos de dichos objetivos.

- justificadas , por no poder sustituirse por otras medidas que cumplan el mismo fin pero sean menos restrictivas.

Invita a organizaciones profesionales y gobiernos a reflexionar sobre la materia en el año 2004 y a modificarla o a justificar el mantenimiento de las restricciones durante el 2005. Después, la Comisión actuará a través del Tribunal Europeo contra las que entienda injustificadas.

Ante este requerimiento imperioso en favor de la competencia, el Notariado debe poner de manifiesto sus características peculiares y salvaguardar la esencia de nuestra función.

Como ha puesto recientemente de manifiesto el Presidente del Consejo General, Don Juan Bolás Alfonso, en su conferencia “ El papel del notariado europeo en el nuevo espacio jurídico y económico ”, el Notariado europeo, debe:

1 .- poner de manifiesto que no tiene sentido aplicar la receta liberalizadora a los propios controladores del mercado. Es indudable la función controladora del Notario, en el ejercicio delegado de una función pública estatal, lo que le aleja de las profesiones propiamente liberales.

2 .- los Estados miembros son competentes para regular el acceso y condiciones de ejercicio dela función notarial en la forma que consideren más conveniente para potenciar su utilidad socio-económica.

En este sentido, cabe destacar que en el proyecto de Constitución europea se excluye el principio de libre establecimiento y libre prestación de servicios a las actividades que en un determinado Estado estén relacionadas, aunque sea ocasionalmente, con el ejercicio del poder político.

El concepto de libre circulación del Notario se debe y pude sustituir por el de libre circulación del documento.

3 .- la profesión notarial es una profesión reglada que la hace incompatible con una profesión liberal pura.

La intervención del Estado al regular nuestra función, en aspectos tan importantes con el acceso, ascensos, traslados, aranceles, régimen disciplinario y jubilación, supone que puedan estar justificadas ciertas restricciones a la libre competencia, y como resulta de las famosas sentencias de TJCE, casos Wouters y Arduino, las restricciones son aceptables cuando el estado controle su aplicación. Es decir, solo son aceptables cuando el Gobierno tenga la última palabra.

Huelga decir hasta que punto el caso es predicable para el Notariado español, en el que, tanto en materia arancelaria como en demarcación el Gobierno tiene, no sólo la última, sino todas las palabras, que nosotros, como dice mi estimado Decano Joaquín Borrel, nos limitamos a leer en el Boletín.

4 .- de lo anterior no resulta que los Notarios rechacemos la competencia, hemos aprendido a vivir con ella y todos notamos su presión cotidianamente en nuestros despachos.

No podemos aferrarnos a la idea de la función publica para excluir toda competitividad, pero tampoco es razonable aplicar si más a la función notarial las normas propias del mercado de bienes y servicios, como si la fe pública fuese una simple mercancía, pues la función controladora y de seguridad preventiva no puede quedar al albur de las fuerzas del mercado.

La competencia no es un fin en si misma, sino un medio de mejorar la eficiencia, pero a la vista del protagonismo que toman las Autoridades nacionales de Defensa de Competencia y sus cada vez más avanzados criterios liberalizadores, conforme, además, a los criterios del propio Comisario Monti, parece claro debamos revisar si alguna que otra restricción que afecta al notariado español, no imprescindible para el correcto ejercicio de la función, puede quedar sin fundamento suficiente.

PANORAMA LEGISLATIVO ACTUAL

I. Reglamento Notarial : Nuestro RN, dada la época de su redacción, no concibe que un Notario pueda darse a conocer de forma distinta que a través de su placa, para la que dedica una norma especifica en el art.71-2: “ Podrá anunciarse el local de la misma mediante una placa esmaltada con el emblema del Notariado, en forma similar al de la medalla, orlándolo con el nombre del Notario, sus apellidos y el lugar de residencia.”

“Las Juntas directivas podrán adoptar medidas sobre la forma y dimensiones de las placas anunciadoras” . (art.71-4)

- El RN parte de un prevención completa ante cualquier tipo de publicidad que suponga competencia desleal: “ En modo alguno los Notarios podrán anunciarse directa o indirectamente a título de sucesores de un titular de la misma Notaría”.

Y en general tiene una clara prevención ante la publicidad:

Art.199-3 y 4: “ En la autorización de actas de presencia que constaten hechos susceptibles de publicidad comercial, el Notario, al expresar al alcance concreto de la fe pública notarial, hará constar que ésta no puede extenderse a cosas o hechos distintos de los que han sido objeto de su percepción personal.

Se prohíbe el uso publicitario de toda acta que no se haya instado expresamente con la finalidad de tal uso y, en su caso, será necesaria la aprobación previa, por parte del Notario autorizante, de los textos e imágenes en que la publicidad se concrete. El nombre del Notario no deberá aparecer en la publicación autorizada de dichos textos e imágenes .”

- Sin tratar directamente la materia el RN delega en los órganos de gobierno del Notariado, como ha sido recordado por el propio Consejo General en su Circular a propósito de la integración en un solo cuerpo.

II.- Proyecto del Reglamento Régimen interior Colegio de Cataluña , respecto de Placas anunciadoras se exige expresen el nombre y apellidos del Notario, y en cuanto a sus características físicas se limiten a cumplir una función meramente informativa, y no publicitaria, pero no se ha querido precisar las medidas máximas u otras concretas restricciones.

Dispone:

“ Artículo 19.- Las placas anunciadoras del local de la Notaría deberán ajustarse a las características previstas en el artículo 71 del Reglamento Notarial.

Las dimensiones, material, tipo de letra y ubicación de la placa serán de libre elección del Notario, siempre de acuerdo a su finalidad meramente informativa, y no publicitaria.

En dicha placa deberán figurar el nombre y apellidos del Notario, su condición de tal y, opcionalmente, la planta y letra o número del local.

La Junta Directiva podrá ordenar la retirada de aquellas placas que, por sus características, no se ajusten a lo previsto en este artículo” .

“Artículo 9.- En caso de convenio entre Notarios, la placa anunciadora deberá expresar necesariamente el nombre de cada uno de los Notarios asociados.”

III.- CIRCULAR DE CGN 8/2000 SOBRE DIVERSAS CUESTIONES SURGIDAS CON OCASIÓN DE LA INTEGRACIÓN EN UN SOLO CUERPO DE NOTARIOS Y CORREDORES DE COMERCIO COLEGIADOS, a propósito de las NORMAS SOBRE COMPETENCIA EN EL EJERCICIO PROFESIONAL, hace una expresa referencia a la Publicidad , diciendo que:

“ Conviene recordar que en esta materia no se ha producido modificación.

Se debe partir, pues, de la vigencia en este punto del artículo 71 del Reglamento Notarial, que atribuye a las Juntas Directivas competencia para determinar aspectos relativos a las placas anunciadoras de las Notarías.

Ahora bien, este precepto no agota la materia, puesto que, primero, debe interpretarse a la luz de la situación en la que fue dictado el Reglamento Notarial, en la que la problemática relativa a la publicidad se centraba en aspectos muy concretos y, segundo, no se debe olvidar las competencias que se derivan de los artículos 314 del Reglamento Notarial, respecto de los Colegios Notariales y el art. 344 del mismo texto, respecto de este Consejo.

 Así, el art. 344 D), apartado primero atribuye competencia al Consejo para "velar por la ética y dignidad profesional en la práctica de la función notarial", estando directamente vinculada la publicidad a la práctica de la función notarial, debiendo perseguirse y velar porque aquélla no denigre a ésta, circunstancia que podría producirse si no se establecieran unos criterios que orienten sobre la práctica de la publicidad notarial. 

Por otra parte, el artículo 314, apartado tercero, número segundo, atribuye a los Colegios Notariales la función de "ordenar el ejercicio de la actividad profesional de los colegiados, velando por la ética y dignidad profesional, por el correcto ejercicio de la función". En consecuencia, idéntica reflexión respecto de los Colegios Notariales debe hacerse a la antes expuesta respecto de este Consejo. 

En el mismo sentido, y con mayor concreción aún, el art. 327 1ª del Reglamento Notarial atribuye a las Juntas Directivas de los Colegios Notariales la función de "velar por la más estricta disciplina de los Notarios en el cumplimiento de sus deberes funcionales, colegiales y corporativos, corrigiendo sus infracciones", añadiendo el número 3 que, asimismo, les compete a las Juntas Directivas "ordenar la actividad profesional de los notarios en materias relativas a, concurrencia leal y publicidad". 

Por último, todas estas competencias encuentran su refrendo en la misma Ley 2/1974, 13 de febrero, de colegios profesionales, que aun cuando sea de aplicación supletoria respecto de este Consejo y de los Colegios Notariales, atribuye a los colegios profesionales en su artículo 5 i) la función de "ordenar en el ámbito de su competencia, la actividad profesional de los colegiados, velando por la ética y dignidad profesional", añadiendo el artículo 9 a ) de dicha Ley, respecto de los Consejos Generales de los Colegios profesionales, como es este Consejo General del Notariado, que tendrán las funciones encomendadas a los Colegios Profesionales, en cuanto tengan ámbito o repercusión nacional.

En suma, del anterior marco normativo se deben extraer tres conclusiones, primero es competencia de este Consejo, de los Colegios Notariales y de las Juntas Directivas de éstos, el establecer unos criterios que permiten regular la actividad profesional de sus colegiados y, entre ésta, la cuestión relativa a su publicidad; segundo, respecto de la función notarial, de carácter privativo del Estado y ejercida por delegación de éste, deben establecerse, si cabe, unos criterios más estrictos, sin que nunca puedan suponer la eliminación de prácticas publicitarias; tercero, estas prácticas publicitarias, nunca podrán suponer menoscabo, perjuicio o desdoro para la función notarial o para el resto de los colegiados, radicando en este aspecto uno de sus límites fundamentales .

De otro lado, no se debe olvidar que existe una normativa concreta sobre publicidad que viene constituida por la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, general de publicidad, cuyo artículo octavo permite someter a restricciones la publicidad de ciertas actividades y servicios cuando ésta pueda generar riesgos para las personas o para su patrimonio, o bien cuando sean necesarias aquellas limitaciones porque la protección de valores y derechos reconocidos constitucionalmente así lo requieran. Es más, el apartado sexto de este artículo entiende que la infracción de estas normas especiales en las que se pudieran incluir limitaciones a la publicidad de ciertas actividades y servicios puede ser constitutiva de infracción de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, entre otras normas.

 En conclusión, el Consejo General del Notariado y los Colegios Notariales, a través de sus órganos colegiados, son competentes para aprobar normas que establezcan los criterios y limitaciones en que deba desenvolverse la actividad publicitaria de sus colegiados. Tales limitaciones a la actividad publicitaria encuentra su fundamento, además, tal y como se ha visto, en la misma Ley General de Publicidad, teniendo diferentes límites que deberán concretarse posteriormente. Estos límites consisten, por una parte, en la necesidad de respetar la actividad de la información relativa al ejercicio profesional en cuanto sirva, ordenadamente, al público y, por otra parte, en la obligación de limitar cuanta publicidad desvirtúe, denigre, entorpezca o cause cualquier perjuicio a la función notarial o al resto de los Colegiados.

Finalmente, tratándose de funcionarios públicos, parece razonable que la publicidad sea institucional, a través de los Colegios y del Consejo General, como se está haciendo en relación con las páginas Web.”

CODIGO DE DEONTOLOGIA DE LA CNUE (CONFERENCIA DE LO NOTARIOS DE LA UNION EUROPEA)

En relación a Internet, si bien actualmente no hay una proliferación de las páginas web particulares de Notarios, en los buscadores al uso, solo aparecen dos: una de Zaragoza, otra de Tenerife, es predecible que tal práctica se extenderá en el futuro como uno de las medios más frecuentes de publicitar una determinada Notaría.

En la CNUE ya se ha tratado el tema, y al Código Europeo de Deontología Notarial elaborado en distintas fases, se ha añadido un nuevo capitulo (aprobado en Munich en noviembre de 2.002) relativo a la aplicación de las nuevas tecnologías a la actividad notarial.

Se parte del principio de que el Notario debe observar las obligaciones generales deontológicas cualquiera que sea la tecnología o soporte utilizado y siendo su ámbito el europeo las normas deontológicas deben cumplirse tanto respecto con lo notarios nacionales como con los extranjeros.

Las dificultades de coordinar en materia publicitaria todo el Notariado europeo, presenta una especial dificultad, pues por un lado el carácter publico de nuestra función condiciona la libre publicidad; y de otro lado, aunque los notariados germánicos latinos participan de una mis a esencia hay especialidades muy distintas entre los distintos países. Por ejemplo, en Francia los Notarios pueden y de hecho realizan, especialmente en medio rural, actividades de intermediación publicitaria, y es frecuente ver páginas web de Notarias francesas ofreciendo los productos inmobiliarios cuya venta les ha sido encargada, pero es de justicia resaltar que estas web son inmobiliarias, no estrictamente notariales, es decir no hacen propaganda de determinado estudio notarial, salvo por la curiosa costumbre de publicar la foto de Notario.

En Italia, por el contrario, cualquier intervención de un Notario en un medio de comunicación requiere previa autorización de las autoridades notariales.

El Código deontológico europeo, establece que la publicidad individual del notario está prohibida, pero esta rotundidad se flexibiliza admitiendo a continuación que se permite si es aceptada tanto en el país de origen como en el de acogida. Pero sólo la Ley del país de origen será considerada, si no se puede constatar que la publicidad va dirigida especialmente a un país de cogida en particular, que es precisamente lo que ocurre con las páginas web, que no van dirigidas a nadie determinado sino a la universalidad de la red.

También se establecen algunos principios y límites a la publicidad individual, así:

- en cualquier información que den a conocer al público, el Notario excluirá cualquier dato cuya naturaleza pueda perjudicar su independencia, su imparcialidad y su calidad de funcionario público, así como cualquier dato que suponga un juicio de valor respecto de si mismo o de su colegas.

- el Notario no podrá aceptar una publicidad propuesta por terceros, salvo cuando esté hecha por los órganos notariales competentes.

- en la utilización de las páginas web o cualquier tecnología del mismo tipo, el Notario no podrá ejercer su función de asesoramiento en forma de ofrecimiento en línea, de contrato o de consulta en línea.

- para informaciones profesionales relativas a la Institución notarial la web particular debe remitir a las páginas institucionales del Notariado de cada país a las propias de la CNUE , por cierto la dirección es http://www.cnue.be/

- están prohibidos los enlaces a otras páginas que pertenezcan a terceros, especialmente clientes, excepto páginas institucionales del Notariado, autoridades públicas o instituciones de enseñanza.

MEDIOS UTILIZADOS POR LA PUBLICIDAD

Hay una enorme variedad de técnicas publicitarias, desde un simple anuncio o placa ostensiblemente vistosa, hasta una campaña organizada prensa, televisión, radio, y otros medios de comunicación de masas.

Especialmente peligrosos son, a mi juicio, los procedimientos subliminales, en los que bajo la apariencia de un servicio jurídico general o una mayor implantación social del notario, tan deseable por otra parte, se esconde una auténtica operación de marketing.

Las múltiples técnicas de persuasión dependen del ingenio de su artífice, pero en ningún modo pueden ser ilimitadas. En el puro mercado liberal existen códigos deontológico que restringen la publicidad, que intentan evitar el mal gusto y los abusos, y tratan de garantizar una mínima solvencia informativa, así como evitar las imitaciones fraudulentas o evitar reacciones negativas a una compaña desacertada.

Si eso es así en el más puro mercado, con más razón deben existir restricciones cuando de lo que tratamos no es una simple mercancía.

Recordemos cualquiera que sea le medio utilizado deben prevalecen los principios deontológicos, y los que acabamos de exponer contenidos el Código europeo son perfectamente aplicables en el notariado español.

Se trata de buscar el equilibrio entre la publicidad, como expresión de una sana competitividad, con la naturaleza especial de nuestra función publica, y para ello, más que una relación pormenorizada de supuestos permitidos y prohibidos, creo que se trata de aplicar una vez mas el sentido común, como criterio hermenéutico más socorrido y acorde con la realidad de los tiempos, para rechazar cuanta publicidad desvirtúe, denigre, entorpezca o cause cualquier perjuicio a la función notarial o al resto de los Colegiados.

Por otra parte, nuestra función está profundamente enraizada en al cultura popular, lo que obliga a ser prudente ante cualquier reforma. No se trata de cambiar por cambiar, pero si introducir reformas sobre la base de una razonable expectativa de mejora.

Mirar hacía delante, adaptarse a los nuevos tiempos y exigencias sociales es lo que ha hecho el Notariado a lo largo de la Historia , y a esta generación corresponde el reto de la unificación europea preservando la esencia de nuestra función. Para intentarlo estamos aquí.

Muchas gracias.

ERNESTO TARRAGON ALBELLA

Sevilla, Mayo 2004